Projet de loi relatif à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité

Rapports législatifs

Rapport n° 239 (2010-2011), tome I, déposé le

CHAPITRE III - DISPOSITIONS DIVERSES RELATIVES AUX TITRES DE SÉJOUR

Article 17 AA (nouveau) (art. L. 313-12, L. 316-3 et L. 431-2 du CESEDA) - Droit au séjour des victimes de violences conjugales

Cet article, relatif au droit au séjour des victimes de violences conjugales, reprend - sous réserve de la correction de deux erreurs de référence - le dispositif de l'article 16 bis (voir commentaire ci-dessus) que votre commission, dans un souci de cohérence du projet de loi, a inséré au sein du chapitre portant sur diverses dispositions relatives aux titres de séjour de préférence au chapitre relatif à la carte bleue européenne.

Votre commission a adopté l'article 17 AA ainsi rédigé .

Article 17 A (art. L. 121-4-1 [nouveau] du CESEDA) - Droit au court séjour des ressortissants de l'Union européenne, de l'Espace économique européen et de la Confédération suisse

Le présent article, issu d'un amendement du Gouvernement adopté par la commission des lois de l'Assemblée nationale, tend à préciser les conditions dans lesquelles les ressortissants de l'Union européenne, de l'Espace économique européen et de la Confédération suisse bénéficient d'un droit au court séjour en France.

En l'état du droit, si les citoyens de l'Union européenne - auxquels sont assimilés les ressortissants des autres Etats parties à l'accord sur l'espace économique européen et de la Confédération suisse - bénéficient du droit de circuler librement sur le territoire des Etats-membres, leur droit au séjour dans les Etats membres est réglementé par la directive 2004/38/CE du 29 avril 2004 du Parlement et du Conseil relative au droit des citoyens de l'Union et des membres de leur famille de circuler et de séjourner librement sur le territoire des Etats-membres. Pour l'essentiel, cette directive a été transposée par la loi n°2006-911 du 24 juillet 2006 relative à l'immigration et à l'intégration ainsi que par le décret n°2007-371 du 21 mars 2007.

Le droit communautaire distingue trois situations :

- le droit au séjour de moins de trois mois, qui s'exerce sans formalité particulière, sous réserve que l'intéressé ne constitue pas une charge déraisonnable pour le système d'assistance sociale (article 14 de la directive) ;

- le droit au séjour de plus de trois mois, qui n'est garanti qu'à certaines catégories de ressortissants communautaires (travailleurs salariés ou indépendants, personnes disposant de ressources suffisantes, étudiants inscrits dans un établissement agréé ou financé par l'Etat d'accueil, etc.). Le séjour de plus de trois mois entraîne l'obligation, pour les intéressés, de s'enregistrer auprès des autorités ;

- enfin, le droit au séjour permanent, ouvert aux citoyens de l'Union et aux membres de leur famille ayant séjourné légalement pendant une période ininterrompue de cinq ans sur le territoire de l'Etat d'accueil.

Les membres de la famille des citoyens européens (conjoint ou partenaire, descendants directs âgés de moins de 21 ans, ascendants directs à charge) bénéficient des mêmes dispositions.

A l'heure actuelle, les dispositions relatives au droit au séjour de moins de trois mois figurent dans la partie réglementaire du code des étrangers . L'article R. 121-3 de ce code dispose en effet que « tant qu'ils ne deviennent pas une charge déraisonnable pour le système d'assistance sociale, notamment l'assurance maladie et l'aide sociale, les ressortissants mentionnés au premier alinéa de l'article L. 121-1 ainsi que les membres de leur famille mentionnés à l'article L. 121-3 ont le droit de séjourner en France pour une durée inférieure ou égale à trois mois, sans autre condition ou formalité que celles prévues à l'article R. 121-1 pour l'entrée sur le territoire français ».

Il convient de relever qu'en application de l'article L. 121-2 du code des étrangers, les ressortissants communautaires qui séjournent depuis plus de trois mois sur le territoire français sans avoir rempli l'obligation d'enregistrement auprès du maire de leur commune de résidence sont réputés résider en France depuis moins de trois mois.

Ces dispositions sont conformes à l'article 14 de la directive 2004/38/CE précitée, qui dispose que « les citoyens de l'Union et les membres de leur famille ont un droit [à séjourner sur le territoire d'un autre Etat membre pour une période allant jusqu'à trois mois] tant qu'ils ne deviennent pas une charge déraisonnable pour le système d'assistance sociale de l'Etat membre d'accueil » 90 ( * ) .

En 2009, 1.638 ressortissants d'un autre Etat membre de l'Union européenne ont fait l'objet d'une obligation de quitter le territoire français sur le fondement de ces dispositions. Ils ont été 1.900 entre janvier et novembre 2010.

L'article 17 A vise à élever ces dispositions au rang de norme législative , en insérant dans le code des étrangers un nouvel article L. 121-4-1 reprenant les termes de l'article 14 de la directive.

En outre, la notion de « système d'assistance sociale » serait explicitée : elle serait désormais définie comme comprenant notamment l'assurance maladie, l'aide sociale et les prestations publiques à caractère social, alors que les actuelles dispositions de l'article R. 121-3 du code des étrangers ne font référence qu'à l'assurance maladie et à l'aide sociale.

Pour le Gouvernement, cet article permettra de regrouper au sein de la partie législative du code des étrangers l'ensemble des dispositions relatives au droit au séjour des ressortissants communautaires, dans un souci de lisibilité du droit applicable.

Votre commission relève que la portée normative des termes « notamment l'assurance maladie, l'aide sociale et les prestations publiques à caractère social » est limitée, dès lors qu'ils n'ont vocation qu'à expliciter la notion de « système d'assistance sociale » figurant dans la directive. Il revient au pouvoir réglementaire, sous le contrôle du juge administratif et communautaire, d'expliciter cette notion.

Dans un souci de clarté de la loi, votre commission a adopté un amendement de son rapporteur tendant à supprimer ces termes dont la portée normative n'apparaît pas clairement et qui ne paraissent pas relever du domaine législatif.

Votre commission a adopté l'article 17 A ainsi modifié .

Article 17 (art. L. 313-4, L. 313-4-1, L. 313-8 et L. 313-11 du CESEDA) - Adaptation de la dénomination de la carte de séjour temporaire portant la mention « scientifique »

Dans un souci de lisibilité du droit en vigueur, le présent article tend à modifier l'intitulé de la carte de séjour temporaire portant la mention « scientifique », en lui substituant l'intitulé « scientifique-chercheur ».

En l'état du droit, une carte de séjour temporaire peut être délivrée à un étranger qui souhaite mener des travaux de recherche ou dispenser un enseignement de niveau universitaire dans le cadre d'une convention d'accueil signée avec un organisme public ou privé ayant une mission de recherche ou d'enseignement supérieur agréé. Cette carte de séjour temporaire porte la mention « scientifique ». Le titre de séjour est délivré au vu d'un visa de long séjour et de la convention d'accueil conclue avec l'établissement de recherche ou d'enseignement.

Ces dispositions ont été insérées par la loi n°98-349 du 11 mai 1998 relative à l'entrée et au séjour des étrangers en France et au droit d'asile.

Depuis l'entrée en vigueur de la directive 2005/71/CE du Conseil du 12 octobre 2005 relative à une procédure d'admission spécifique des ressortissants de pays tiers aux fins de recherche scientifique, un étranger admis dans un autre Etat membre de l'Union européenne peut mener une partie de ses travaux en France sur la base d'une convention d'accueil conclue dans le premier Etat membre s'il séjourne en France pour une durée inférieure ou égale à trois mois, pour autant qu'il dispose de ressources suffisantes. Au-delà de trois mois, le droit commun précité s'applique.

Les dispositions nécessaires à la pleine application de cette directive ont été pour l'essentiel intégrées dans la loi n°2006-911 du 24 juillet 2006 relative à l'immigration et à l'intégration, à l'exception de la terminologie utilisée : aux termes de l'article 2 (e) de la directive, le titre de séjour délivré en application de ses dispositions doit porter la mention « chercheur », alors que le droit français a continué à se référer à la carte de séjour temporaire portant la mention « scientifique ».

Dans un souci de cohérence et de lisibilité du droit, le présent article tend à adapter la terminologie employée, en désignant désormais sous le nom de carte de séjour temporaire portant la mention « scientifique-chercheur » le titre de séjour portant la mention « scientifique » introduit dans notre droit en 1998.

Seraient ainsi modifiées en ce sens l'intitulé de la section du code des étrangers relative à ce titre de séjour, ainsi que les quatre articles de la partie législative de ce code mentionnant ce titre.

Lors de sa réunion du 19 janvier 2011, votre commission a par ailleurs adopté un amendement de notre collègue Sophie Joissains tendant à compléter le présent article, afin de permettre à un scientifique-chercheur entré en France sous couvert d'un visa de long séjour valant titre de séjour, de bénéficier, dès l'expiration de ce titre, d'une carte de séjour pluriannuelle.

En l'état du droit, l'article L. 313-4 du code des étrangers n'ouvre cette possibilité qu'à l'expiration d'une première carte de séjour temporaire portant la mention « scientifique-chercheur » d'un an.

La modification introduite apporte donc un assouplissement au droit en vigueur et ne peut que favoriser l'attractivité de tels titres de séjour.

Votre commission a adopté l'article 17 ainsi modifié .

Article 17 bis (art. L. 313-11 du CESEDA) - Titre de séjour des conjoints et parents de titulaires d'une carte « compétences de talents », « salarié en mission » ou d'une carte bleue européenne

Cet article, issu de deux amendements identiques de MM. Eric Diard et Philippe Goujon d'une part, et de M. Jean-Paul Garraud et Mme Chantal Brunel d'autre part, tend à aligner la durée de validité du titre de séjour délivré au conjoint ou au parent d'un étranger titulaire d'une carte « compétences et talents », « salarié en mission » ou d'une carte bleue européenne sur la durée de validité de ces titres.

A l'heure actuelle, une carte de séjour portant la mention « compétences et talents » peut être accordée à l'étranger susceptible de participer, du fait de ses compétences et de ses talents, de façon significative et durable au développement économique, au développement de l'aménagement du territoire ou au rayonnement, notamment intellectuel, scientifique, culturel, humanitaire ou sportif de la France et, directement ou indirectement, du pays dont il a la nationalité. Cette carte est accordée pour une durée de trois ans renouvelable . Lorsque son titulaire a la nationalité d'un pays membre de la zone de solidarité prioritaire, son renouvellement est limité à une fois (article L. 315-1 du code des étrangers).

Par ailleurs, une carte de séjour temporaire portant la mention « salarié en mission » peut être délivrée à l'étranger détaché par un employeur établi hors de France lorsque ce détachement s'effectue entre établissements d'une même entreprise ou entre entreprises d'un même groupe, à la condition que l'étranger justifie d'un contrat de travail datant d'au moins trois mois et que la rémunération brute du salarié soit au moins égale à 1,5 fois le SMIC. La situation de l'emploi ne lui est pas opposable. Cette carte de séjour a une durée de validité de trois ans renouvelable (article L. 313-10 du code des étrangers).

En l'état du droit, le conjoint et les enfants du titulaire d'une carte de séjour « compétences et talents » ou d'une carte « salarié en mission » bénéficient de plein droit d'une carte de séjour portant la mention « vie privée et familiale » d'une durée d'un an (articles L. 313-10 et L. 315-7 du code des étrangers), à condition, pour les conjoints et enfants du titulaire d'une carte « salarié en mission », que ce dernier réside de manière ininterrompue plus de six mois en France. Leur titre de séjour est renouvelé de plein droit durant la période de validité du titre « support ».

Le présent article tend à aligner la durée de validité du titre de séjour du conjoint ou parent d'un étranger titulaire d'une carte « compétences et talents » et « salarié en mission » sur celle de ces titres.

Ces dispositions seraient également applicables aux conjoints et parents d'un étranger titulaire d'une carte bleue européenne , en application des dispositions de l'article 14 du présent projet de loi.

Enfin, le titre de séjour du parent ou conjoint serait renouvelé dès lors que son titulaire continue à remplir les conditions prévues par le code des étrangers.

Pour les auteurs de l'amendement, il s'agit de conforter ainsi l'attractivité du territoire français, dans un contexte de mondialisation des flux migratoires à caractère économique et professionnel et de concurrence entre les pays développés. Cet article permettrait par ailleurs de réduire le nombre de passages en préfecture pour les étrangers concernés et, concomitamment, de diminuer la charge de travail des préfectures ainsi que le coût de fabrication des cartes de séjour.

Votre commission a adopté l'article 17 bis sans modification .

Article 17 ter (art. L. 313-11 du CESEDA) - Conditions de délivrance de la carte de séjour temporaire accordée pour raisons de santé

Le présent article, inséré par la commission des lois de l'Assemblée nationale à l'initiative de son rapporteur, tend à encadrer les conditions de délivrance du titre de séjour accordé à un étranger malade.

Depuis l'entrée en vigueur de la loi n°98-349 du 11 mai 1998 relative à l'entrée et au séjour des étrangers en France et au droit d'asile, un titre de séjour peut être délivré pour raisons de santé à un étranger malade.

1 - Les conditions de délivrance du titre de séjour pour raison de santé

L'article L. 313-11 (11°) du code des étrangers dispose ainsi que, sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, une carte de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale » doit être délivrée de plein droit à l'étranger qui réside habituellement en France et dont l'état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité, sous réserve qu'il ne puisse effectivement bénéficier d'un traitement approprié dans le pays dont il est originaire .

L'étranger qui ne remplit pas la condition de résidence habituelle peut se voir attribuer une autorisation provisoire de séjour renouvelable pendant la durée du traitement.

Ces dispositions font écho à celles de l'article L. 511-4 du code des étrangers, qui proscrit l'éloignement d'un étranger résidant habituellement en France dont l'état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité (voir infra le commentaire de l'article 26).

La décision de délivrer la carte de séjour est prise par l'autorité administrative, après avis du médecin de l'agence régionale de santé de la région de résidence de l'intéressé, désigné par le directeur général de l'agence, ou, à Paris, du médecin, chef du service médical de la préfecture de police. L'avis ne lie pas le préfet dans son appréciation de l'état de santé 91 ( * ) . Ce médecin peut convoquer le demandeur pour une consultation médicale devant une commission médicale régionale.

En 2009, 5.945 cartes de séjour temporaires ont été délivrées sur ce fondement. Au 31 décembre 2009, près de 30.000 titres « étrangers malades » tous confondus (cartes de séjour temporaires, certificats de résident algérien, autorisations provisoires de séjour et récépissés en vue d'une carte de séjour) étaient en cours de validité, dont 18.000 cartes de séjour temporaires.

2 - L'évolution de l'interprétation par la jurisprudence de la notion d'accès au traitement approprié dans le pays d'origine

En l'état du droit, le titre de séjour n'est délivré de plein droit à l'étranger malade qu'à la condition qu'il ne puisse effectivement bénéficier d'un traitement approprié dans son pays d'origine.

La détermination de l'existence d'un traitement approprié relève de la compétence du médecin inspecteur qui dispose notamment, depuis mars 2007, d'un répertoire de « fiches pays » établies par les services compétents du ministère des affaires étrangères et européennes indiquant, pour chaque pathologie, l'offre de soins existante dans le pays (médicaments, analyses biologiques, plateaux techniques).

Jusqu'en avril 2010, la jurisprudence du Conseil d'Etat imposait à l'administration de vérifier l'existence dans le pays d'origine de structures médicales susceptibles de permettre à l'étranger de recevoir un traitement approprié, sans tenir compte de sa capacité à y accéder effectivement. Le Conseil d'Etat considérait notamment que les difficultés financières à assumer la charge du traitement ou l'absence de prise en charge de ce dernier par le régime de sécurité sociale du pays étaient sans incidence sur la légalité de la décision administrative. Dans un arrêt de février 2008, il avait également considéré que la circonstance que l'étranger soit originaire d'une région éloignée des structures médicales appropriées et qu'il aurait des difficultés financières à assumer la charge du traitement de sa maladie ne pouvait être invoquée dès lors que des soins appropriés à la pathologie en cause pouvaient être dispensés dans le pays d'origine 92 ( * ) .

A l'invitation du juge d'appel, qui contestait cette position avec insistance, le Conseil d'Etat a fait évoluer sa jurisprudence . Dans deux arrêts rendus le 7 avril 2010, il a considéré qu'il appartenait au préfet, non seulement de vérifier qu'un refus de séjour ou un éloignement forcé n'induirait pas de conséquences d'une exceptionnelle gravité sur l'état de santé de l'intéressé, mais également de s'assurer que l'étranger serait effectivement en mesure d'accéder aux soins requis dans son pays . Le cas échéant, il appartiendrait à l'étranger de faire état de « circonstances exceptionnelles tirées des particularités de sa situation personnelle l'empêchant d'en bénéficier ».

Pour le rapporteur public, « la protection voulue par le législateur repose sur l'idée forte qu'aucune décision (refus de séjour ou mesure d'éloignement forcé) ne doit porter en germe le risque d'une grave détérioration de l'état de santé. Cela implique nécessairement le double contrôle de la disponibilité des soins et de leur accessibilité » 93 ( * ) .

De ce fait, les services des préfectures sont désormais astreints à évaluer les capacités de l'étranger à accéder effectivement à un traitement approprié dans son pays d'origine, sans pouvoir se limiter à apprécier l'existence de ce traitement.

3 - Un resserrement du champ des dispositions relatives à la carte de séjour délivrée pour raisons de santé

Le présent article tend à faire échec à cette nouvelle jurisprudence du juge administratif : les dispositions du code des étrangers seraient ainsi modifiées afin de prévoir qu'une carte de séjour est délivrée de plein droit à l'étranger malade résidant habituellement en France, « sous réserve de l'indisponibilité d'un traitement approprié » dans son pays d'origine, et non plus sous réserve « qu'il ne puisse effectivement y bénéficier d'un traitement approprié ».

Pour le rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale, « cette interprétation très généreuse [du Conseil d'Etat] fait peser une obligation déraisonnable sur le système de santé français, ouvrant un droit au séjour potentiel à tout étranger ressortissant d'un pays ne bénéficiant pas d'un système d'assurance sociale comparable au nôtre ».

Cette position n'était pas partagée par le rapporteur public du Conseil d'Etat qui, dans ses conclusions sur les arrêts du 7 avril 2010 précités, avait estimé que les conséquences de cette évolution de la jurisprudence sur le nombre d'étrangers malades protégés seraient limitées, ces dispositions ne concernant en tout état de cause que les seuls étrangers « résidant habituellement en France » et pour lesquels le défaut de traitement serait susceptible d'entraîner « des conséquences d'une exceptionnelle gravité » 94 ( * ) .

Le rapporteur de l'Assemblée nationale, M. Thierry Mariani, relève en outre que cette jurisprudence du Conseil d'Etat a pour effet de créer une distorsion entre la situation des étrangers non communautaires, qu'elle vise, et celle des étrangers communautaires, dont le droit au séjour peut être remis en cause dès lors qu'ils constituent une charge déraisonnable pour le système d'assistance sociale de l'Etat d'accueil (voir supra - commentaire de l'article 17 A).

4 - Une modification compatible avec la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme

Les modifications introduites par le présent article ne présentent pas de risque de contrariété avec la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, qui a été invitée à se prononcer sur la conformité des dispositions relatives au séjour des étrangers malades avec l'article 3 de la Convention, qui prohibe les traitements inhumains et dégradants.

Dans le dernier état de sa jurisprudence, la Cour, dans un arrêt de grande chambre N. c/Royaume-Uni du 27 mai 2008, a considéré que « la décision d'expulser un étranger atteint d'une maladie physique ou mentale grave vers un pays où les moyens de traiter cette maladie sont inférieurs à ceux disponibles dans l'Etat contractant est susceptible de soulever une question sous l'angle de l'article 3 [de la Convention], mais seulement dans des cas exceptionnels, lorsque les considérations humanitaires militant contre l'expulsion sont impérieuses ».

Dans cet arrêt, la Cour rappelle ainsi que les non-nationaux qui sont sous le coup d'un arrêté d'expulsion ne peuvent en principe revendiquer un droit à rester sur le territoire d'un Etat contractant afin de continuer à bénéficier de l'assistance et des services médicaux, sociaux ou autres fournis par l'Etat qui expulse : l'article 3 de la Convention ne fait pas obligation à l'Etat contractant de pallier les disparités de traitement disponible en fournissant des soins de santé gratuits et illimités à tous les étrangers dépourvus du droit de demeurer sur son territoire . Elle considère à ce titre que conclure le contraire ferait peser une charge trop lourde sur les Etats contractants .

En l'espèce, invitée à se prononcer sur l'expulsion d'une personne séropositive et présentant des affections liées au SIDA vers son pays d'origine, l'Ouganda, la Cour a considéré que, faute de « circonstances très exceptionnelles », la mise à exécution de la décision d'expulser l'intéressée vers ce pays n'emportait pas violation de l'article 3 de la convention, dès lors que la requérante n'était pas dans un état critique et même s'il était établi que la qualité et l'espérance de vie de cette dernière auraient à pâtir de son expulsion.

Les dispositions du présent article, qui tendent à revenir à l'état du droit antérieur au revirement de jurisprudence du 7 avril 2010, paraissent de ce fait compatibles avec la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme. Désormais, l'autorité administrative pourrait à nouveau se fonder sur la seule existence d'un traitement approprié dans le pays d'origine pour refuser un titre de séjour ou prendre une mesure d'éloignement à l'encontre d'un étranger malade, sans avoir à examiner si celui-ci est effectivement en mesure d'y avoir accès.

5 - Des conséquences insuffisamment évaluées

Votre commission observe que la jurisprudence précitée de la Cour européenne des droits de l'homme a pour but d'examiner les législations des Etats parties à la Convention sur le droit au séjour des étrangers malades au regard des seules stipulations de l'article 3 de cette Convention, qui prohibe les traitements inhumains et dégradants. Elle ne fait bien entendu pas obstacle à ce qu'un Etat adopte, pour des raisons humanitaires, une législation plus favorable.

En l'espèce, lors de sa réunion du 19 janvier 2011, votre commission s'est inquiétée des conséquences, en termes de santé publique, de la modification proposée par le présent article. Elle a également regretté que l'introduction de celui-ci dans le projet de loi par voie d'amendement à l'Assemblée nationale ait dispensé le Gouvernement d'en évaluer l'impact.

Pour l'ensemble de ces raisons, elle a adopté un amendement de notre collègue Richard Yung tendant à supprimer cet article.

Votre commission a supprimé l'article 17 ter .

Article 18 (art. L. 313-14 du CESEDA) - Aménagement de la procédure d'admission exceptionnelle au séjour

Le présent article tend à aménager la procédure d'admission exceptionnelle au séjour.

La loi n°2006-911 du 24 juillet 2006 relative à l'immigration et à l'intégration a supprimé la procédure de régularisation des étrangers justifiant de dix années de résidence habituelle en France. Parallèlement, elle a créé une procédure d'admission exceptionnelle au séjour , permettant à l'autorité administrative de délivrer à titre exceptionnel un titre de séjour à un étranger, sans que ce dernier ait à prouver la régularité de son entrée en France.

En l'état du droit, cette possibilité est ouverte à l'autorité administrative lorsque l'admission au séjour répond à des « considérations humanitaires » ou « se justifie au regard de motifs exceptionnels ». Elle est soumise à une double condition : l'étranger ne doit pas constituer une menace pour l'ordre public, d'une part, et il ne doit pas vivre en état de polygamie, d'autre part. Depuis l'adoption de la loi n°2007-1631 du 20 novembre 2007 relative à la maîtrise de l'immigration, à l'intégration et à l'asile, deux titres de séjour peuvent être délivrés à l'étranger remplissant ces conditions :

- soit une carte de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale » ;

- soit une carte de séjour temporaire portant la mention « salarié » ou « travailleur temporaire », lorsque l'admission est sollicitée pour exercer une activité salariée dans un métier et une zone géographique caractérisés par des difficultés de recrutement.

Afin de réduire l'imprécision des critères ainsi édictés sans figer pour autant la procédure d'admission exceptionnelle au séjour dans un cadre trop rigide, la loi du 24 juillet 2006 précitée a confié à une Commission nationale de l'admission exceptionnelle au séjour le soin de préciser ces critères en formulant des avis.

Comme le relevait votre rapporteur dans un précédent rapport, cette commission a été créée dans un double but :

- rompre pour une part la situation d'affrontement entre pouvoirs publics et associations de défense des étrangers en les associant au sein de la commission ;

- résorber les divergences d'application de la loi entre les préfectures en matière de régularisation des étrangers, la commission ayant pour mission de définir les critères généraux, d'émettre un avis sur des dossiers individuels et d'évaluer la mise en oeuvre du dispositif 95 ( * ) .

L'article L. 313-14 du code des étrangers impose ainsi à cette commission de présenter chaque année un rapport évaluant les conditions d'application en France de l'admission exceptionnelle au séjour.

Corrélativement, l'autorité administrative est tenue de lui soumettre pour avis la demande d'admission exceptionnelle au séjour formée par l'étranger qui justifie par tout moyen résider en France habituellement depuis plus de dix ans. Dans les autres cas, l'autorité administrative saisie d'un recours hiérarchique contre un refus d'admission exceptionnelle au séjour peut prendre l'avis de cette commission.

Installée le 24 janvier 2008, cette commission ne s'est réunie qu'une fois.

Le présent article tend à introduire deux modifications dans ces dispositions :

- d'une part, le préfet aurait désormais la possibilité de délivrer, dans ce cadre, une carte de séjour portant la mention « salarié » ou « travailleur temporaire » en toute hypothèse, et plus uniquement pour des métiers et zones géographiques caractérisés par des difficultés de recrutement (1°) ;

- d'autre part, cet article supprimerait, en renvoyant au pouvoir réglementaire le soin de les édicter, les dispositions de l'article L. 313-14 portant sur la commission nationale de l'admission exceptionnelle au séjour. Dans la mesure où cette dernière n'a pour but que d'éclairer les choix pris par l'autorité administrative sans la lier dans sa décision, les dispositions relatives à sa composition, ses modalités de fonctionnement et son activité ne paraissent en effet pas relever de la norme législative.

D'après les informations communiquées par le Gouvernement, 2.500 étrangers ont été admis exceptionnellement au séjour en 2009 (2.800 en 2008).

Votre commission a adopté l'article 18 sans modification .

Article 19 (art. L. 313-15 [nouveau] du CESEDA) - Conditions d'attribution d'un titre de séjour aux mineurs isolés devenus majeurs

Le présent article tend à définir les conditions dans lesquelles un mineur isolé, entré sur le territoire français après l'âge de 16 ans, peut se voir attribuer un titre de séjour à sa majorité.

A l'heure actuelle, les mineurs étrangers isolés se voient désigner un administrateur ad hoc pour les assister et les représenter dans les procédures judiciaires et administratives à la frontière ainsi que dans leur demande d'asile. Une fois admis sur le territoire, ils sont pris en charge par les services de l'aide sociale à l'enfance (ASE) des conseils généraux et peuvent bénéficier des dispositifs de droit commun en matière d'insertion professionnelle.

Les mineurs étrangers isolés sont dispensés de titre de séjour (article L. 311-1 du code des étrangers) et ne peuvent faire l'objet d'une mesure d'éloignement (articles L. 511-4 et L. 521-4 de ce même code).

A leur majorité, leur situation au regard du séjour dépend de l'âge auquel ils sont entrés sur le territoire.

Depuis l'entrée en vigueur de la loi n°2006-911 du 24 juillet 2006 relative à l'immigration et à l'intégration, une carte de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale » est délivrée de plein droit au jeune majeur qui a été pris en charge par l'aide sociale à l'enfance avant l'âge de 16 ans , sous réserve du caractère réel et sérieux du suivi de la formation, de la nature de ses liens avec la famille restée dans le pays d'origine et de l'avis de la structure d'accueil sur l'insertion de cet étranger dans la société française. L'irrégularité de l'entrée sur le territoire ne peut être opposée à l'intéressé.

Dans son rapport sur la loi du 24 juillet 2006 précitée, votre rapporteur avait rappelé que cette disposition répondait à une recommandation formulée par la commission d'enquête du Sénat sur l'immigration clandestine. Celle-ci avait en effet préconisé d'admettre au séjour les jeunes majeurs étrangers pris en charge par l'aide sociale à l'enfance, sous réserve d'une condition d'insertion réussie dans la société française et de l'absence de liens maintenus avec le pays d'origine. Le rapport de la commission d'enquête du Sénat soulignait en effet que le devenir des jeunes mineurs isolés qui, devenus majeurs, sont alors susceptibles d'être reconduits à la frontière était une question particulièrement difficile. Elle relevait que les procédures d'éloignement étaient souvent mal vécues par les personnels des conseils généraux qui se sont investis dans le suivi des adolescents, lesquels sont parfois engagés dans un parcours réussi d'intégration, et avait constaté que les conseils généraux accordaient souvent aux jeunes majeurs qui le souhaitent le bénéfice du « contrat jeune majeur », qui permet la prise en charge par le département des dépenses rendues nécessaires pour l'achèvement de leur parcours d'étude ou d'apprentissage 96 ( * ) .

Les dispositions introduites par la loi du 24 juillet 2006 précitée sont ainsi venues compléter celles de l'article 21-12 du code civil, qui permet à un jeune, confié depuis au moins trois ans au service de l'aide sociale à l'enfance, de réclamer la nationalité française.

En revanche, le droit en vigueur est muet quant au droit au séjour, à sa majorité, d'un mineur isolé entré en France et confié à l'ASE entre 16 et 18 ans .

Pour le Gouvernement, « il importe de prévenir l'action des filières d'immigration clandestine et les risques de détournements de procédure dont les mineurs eux-mêmes sont les premières victimes ». Pour cette raison, à l'heure actuelle, la situation des jeunes entrés en France après l'âge de 16 ans « est appréciée au cas par cas par l'autorité administrative lorsqu'ils parviennent à la majorité » 97 ( * ) .

Toutefois, un groupe de travail interministériel sur la situation des mineurs isolés, mis en place en mai 2009, a préconisé de permettre la délivrance d'un titre de séjour aux mineurs étrangers isolés confiés à l'ASE entre 16 et 18 ans, engagés avec sérieux et assiduité dans une formation ou un apprentissage.

Reprenant cette préconisation, le présent article tend à insérer dans la sous-section du code des étrangers consacrée à l'admission exceptionnelle au séjour un nouvel article L. 313-15, disposant qu'à titre exceptionnel et sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, une carte de séjour temporaire portant la mention « salarié » ou « travailleur temporaire » peut être délivrée au jeune majeur étranger lorsque celui-ci a été confié à l'ASE entre l'âge de 16 ans et l'âge de 18 ans.

Cette possibilité est toutefois assortie de plusieurs conditions :

- le jeune majeur devrait justifier suivre depuis au moins six mois une formation destinée à lui apporter une qualification professionnelle ;

- le suivi de cette formation devrait avoir un caractère « réel et sérieux » ;

- le titre de séjour ne serait attribué que « sous réserve de la nature de ses liens avec la famille restée dans le pays d'origine », c'est-à-dire s'il n'a plus de liens forts dans son pays d'origine ;

- enfin, le service de l'ASE ayant accueilli le mineur serait invité à formuler un avis sur l'insertion de cet étranger dans la société française.

Par ailleurs, conformément au droit commun, la carte de séjour temporaire ne pourrait pas être délivrée si la présence de l'étranger constitue une menace pour l'ordre public.

En revanche, le jeune majeur ne serait pas tenu de justifier de la régularité de son entrée sur le territoire.

Pour l'essentiel, ces critères sont ceux retenus pour l'octroi d'un titre de séjour à un jeune majeur entré en France avant l'âge de 16 ans.

Toutefois, à la différence de ces dispositions, qui prévoient que le titre de séjour est délivré de plein droit au jeune majeur entré avant l'âge de 16 ans, la délivrance d'une carte de séjour à un jeune majeur entré après l'âge de 16 ans serait une simple faculté , que l'autorité administrative ne pourrait utiliser qu' à titre exceptionnel .

De ce fait, ces dispositions tendent pour l'essentiel à inscrire dans la loi la pratique actuellement suivie par les préfectures, qui examinent chaque situation au cas par cas, en tenant compte de la situation d'ensemble du jeune majeur 98 ( * ) .

Votre commission relève toutefois que le dispositif prévu par le Gouvernement ne mentionne que la possibilité d'octroyer à ces jeunes majeurs une carte de séjour portant la mention « salarié » ou « travailleur temporaire », ce qui n'est pertinent que lorsque ces jeunes suivent une formation professionnelle en apprentissage ou en alternance (qui donne lieu à l'établissement d'un contrat de travail). Considérant qu'il convient également de tenir compte de la situation des jeunes majeurs isolés qui suivraient avec sérieux un cursus universitaire, elle a adopté un amendement de son rapporteur tendant à compléter l'article 19 du projet de loi afin de faire également référence à la possibilité de délivrer une carte de séjour portant la mention « étudiant ».

Elle a également procédé à une amélioration rédactionnelle du dispositif.

Votre commission a adopté l'article 19 ainsi modifié .

Article 20 (art. L. 314-9 du CESEDA) - Conditions de délivrance d'une carte de résident à l'étranger marié à un ressortissant français

Le présent article tend à réparer un oubli de coordination commis par la loi n°2006-911 du 24 juillet 2006 relative à l'immigration et à l'intégration.

En l'état du droit, une carte de résident peut être accordée à l'étranger marié depuis au moins trois ans avec un ressortissant de nationalité française, sous réserve du respect des conditions suivantes :

- la communauté de vie entre les époux ne doit pas avoir cessé depuis le mariage ;

- le conjoint doit avoir conservé la nationalité française ;

- enfin, lorsque le mariage a été célébré à l'étranger, il doit avoir été transcrit préalablement sur les registres de l'état-civil français.

Depuis l'adoption de la loi du 24 juillet 2006, la délivrance de la première carte de résident est, en outre, subordonnée à l'intégration républicaine de l'étranger dans la société française (article L. 314-2, auquel renvoie l'article L. 314-10 du code des étrangers).

Le présent article tend à ajouter une condition supplémentaire : l'étranger devrait, en outre, justifier qu'il séjourne régulièrement en France pour pouvoir prétendre à une carte de résident sur le fondement de ces dispositions.

Ces dernières visent à réparer un oubli de coordination commis par la loi n°2006-911 du 24 juillet 2006 relative à l'immigration et à l'intégration.

En effet, avant l'entrée en vigueur de cette loi, une carte de résident était, aux termes de l'article L. 314-11 du code des étrangers, délivrée de plein droit à l'étranger marié depuis au moins deux ans avec un ressortissant de nationalité française, sous réserve de la régularité du séjour et du respect des conditions précitées.

Dans le but de mieux lutter contre les mariages de complaisance, la loi du 24 juillet 2006 a entendu mettre un terme au caractère automatique d'une telle délivrance et porter de deux à trois ans la durée au terme de laquelle cette délivrance devient possible.

Toutefois, en déplaçant ces dispositions de l'article L. 314-11 (qui traite des cas de délivrance de plein droit de la carte de résident) à l'article L. 314-9 (relatif aux cas dans lesquels un tel titre de séjour peut être délivré), le législateur a omis de reprendre, dans le nouveau dispositif, l'exigence de la régularité du séjour.

Or il ressort très clairement des travaux parlementaires qu'il n'entrait pas dans les intentions du législateur de supprimer cette condition de régularité du séjour pour le conjoint d'un ressortissant français demandant à bénéficier d'une carte de résident 99 ( * ) .

En outre, la modification introduite par le présent article est cohérente avec les autres cas visés par l'article L. 314-9 du code des étrangers, qui prévoit la possibilité de délivrer une carte de résident au conjoint et aux enfants d'un étranger titulaire d'une carte de résident entrés au titre du regroupement familial ainsi qu'à l'étranger parent d'un enfant français lorsque ceux-ci sont en situation régulière.

Votre commission a adopté l'article 20 sans modification .

Article 20 bis (nouveau) (art. L. 314-15 du CESEDA) - Droit au séjour du conjoint d'un étranger titulaire d'une carte de résident délivrée pour contribution économique exceptionnelle

Le présent article, inséré par votre commission à l'initiative de notre collègue Sophie Joissains, tend à renforcer l'attractivité de la carte de résident délivrée pour contribution exceptionnelle à la France en permettant au conjoint du titulaire d'une telle carte d'obtenir de plein droit, dès son entrée en France, une carte de résident.

En l'état du droit, l'article L. 314-15 du code des étrangers dispose que l'étranger qui apporte une contribution économique exceptionnelle à la France peut se voir délivrer une carte de résident, sous réserve de la régularité de son séjour.

L'article R. 314-6 de ce même code précise que peut être regardé comme apportant une contribution économique exceptionnelle à la France l'étranger qui, personnellement ou par l'intermédiaire d'une société qu'il dirige ou dont il détient au moins 30% du capital, remplit l'une des deux conditions suivantes :

- créer ou sauvegarder, ou s'engager à créer ou sauvegarder au moins cinquante emplois sur le territoire français ;

- effectuer ou s'engager à effectuer sur le territoire français un investissement en immobilisations corporelles ou incorporelles d'au moins dix millions d'euros.

Toutefois, lorsqu'il estime que la contribution économique réalisée par le demandeur ou à la réalisation de laquelle il s'est engagé présente, sans atteindre ces seuils, un caractère exceptionnel compte tenu de ses caractéristiques particulières ou de la situation du bassin d'emploi concerné, le préfet peut délivrer la carte de résident.

Cette dernière est retirée si aucun commencement d'exécution n'intervient dans le délai d'un an de délivrance ou lorsque les fonds proviennent d'activités illicites.

Le présent article tend à renforcer l'attractivité de ce titre de séjour en permettant au conjoint étranger du titulaire d'une telle carte de résident de se voir délivrer également, de plein droit, une carte de résident, sans qu'aucune durée de résidence préalable ne lui soit opposable.

Rappelons qu'en règle générale, les conjoints d'un ressortissant français ou d'un étranger sont astreints à une durée minimale de résidence de trois ou cinq ans avant de pouvoir prétendre à une carte de résident (articles L. 314-8 et L. 314-9 du code des étrangers).

Votre commission a adopté l'article 20 bis ainsi rédigé .

Article 21 (art. L. 315-4 et L. 315-6 du CESEDA) - Assouplissement des dispositions relatives à la carte « compétences et talents »

Le présent article tend à apporter deux modifications aux dispositions du code des étrangers relatives à la carte « compétences et talents ».

Créée par la loi n°2006-911 du 24 juillet 2006 relative à l'immigration et à l'intégration, ce titre de séjour a pour but d'encourager l'immigration professionnelle tout en contribuant à la politique de développement solidaire mise en oeuvre par les pouvoirs publics.

En l'état du droit, la carte « compétences et talents » peut être accordée à l'étranger susceptible de participer, du fait de ses compétences et de ses talents, de façon significative et durable au développement économique, au développement de l'aménagement du territoire ou au rayonnement, notamment intellectuel, scientifique, culturel, humanitaire ou sportif de la France et, directement ou indirectement, du pays dont il a la nationalité.

Elle est accordée pour une période de trois ans renouvelable, à moins que son titulaire ait la nationalité d'un pays membre de la zone de solidarité prioritaire : dans ce cas, son renouvellement est limité à une fois. En outre, elle ne peut être accordée à l'étranger ressortissant d'un pays appartenant à cette zone que lorsque la France a conclu avec ce pays un accord de partenariat pour le codéveloppement ou lorsque cet étranger s'est engagé à retourner dans son pays d'origine au terme d'une période maximale de six ans.

Elle est attribuée au vu du contenu et de la nature du projet de l'étranger et de l'intérêt de ce projet pour la France et pour le pays dont l'étranger a la nationalité.

Environ 1.500 cartes « compétences et talents » ont été délivrées depuis 2008.

La Zone de solidarité prioritaire (ZSP) a été définie par le Gouvernement français en février 1998 comme celle où l'aide publique, engagée de manière sélective et concentrée, peut produire un effet significatif et contribuer à un développement harmonieux des institutions, de la société et de l'économie. Elle se compose de pays parmi les moins développés en termes de revenus, n'ayant pas accès au marché des capitaux et avec lesquels la France entend nouer une relation forte de partenariat dans une perspective de solidarité et de développement durable qui répond à plusieurs objectifs : consolidation de l'Etat de droit et enracinement de la démocratie, soutien à une croissance durable, couverture des besoins sociaux essentiels, gestion rationnelle du territoire et des ressources, protection de l'environnement, promotion du développement participatif et culturel, stabilité et intégration régionale.

Ses contours peuvent évoluer sur décision du Comité interministériel de la coopération internationale et du développement (CICID).

A l'heure actuelle, la Zone de solidarité prioritaire regroupe les pays suivants :

- Liban, Territoires palestiniens, Yémen ;

- Algérie, Maroc, Tunisie ;

- Afrique du Sud, Angola, Bénin, Burkina, Burundi, Cameroun, Cap-Vert, Centrafrique, Comores, Congo, Côte d'Ivoire, Djibouti, Erythrée, Ethiopie, Gabon, Ghana, Gambie, Guinée, Guinée-Bissao, Guinée équatoriale, Kenya, Liberia, Madagascar, Mali, Mauritanie, Mozambique, Namibie, Niger, Nigeria, Ouganda, République démocratique du Congo, Rwanda, Sao Tomé-et-Principe, Sénégal, Sierra Leone, Soudan, Tanzanie, Tchad, Togo, Zimbabwe ;

- Cambodge, Laos, Vietnam ;

- Cuba, Haïti, République dominicaine, Suriname ;

- Vanuatu ;

- enfin, à titre provisoire, Afghanistan.

Source : ministère des affaires étrangères

Adopté à l'initiative de M. Claude Goasguen, député, l'article L. 315-4 du code des étrangers renvoie à une Commission nationale des compétences et des talents le soin de définir les critères permettant de délivrer la carte « compétences et talents ». Ces dispositions ne paraissent pas de nature législative . Aussi, dans un souci de souplesse, le présent article prévoit de les abroger afin de renvoyer au pouvoir réglementaire le soin de définir les conditions dans lesquelles s'apprécient les critères posés pour l'attribution de ce titre.

Par ailleurs, l'article L. 315-6 du code des étrangers prévoit que, lorsque le titulaire de la carte de séjour « compétences et talents » est ressortissant d'un pays de la zone de solidarité prioritaire, il est tenu d'apporter son concours, pendant la durée de validité de cette carte, à une action de coopération ou d'investissement économique définie par la France avec le pays dont il a la nationalité. Le respect de cette obligation est pris en compte lors du premier renouvellement de cette carte.

Dans son rapport sur la loi du 24 juillet 2006 précitée, votre rapporteur avait approuvé la carte « compétences et talents », considérant que celle-ci devait préserver les intérêts réciproques de la France et du pays d'origine. C'est à l'initiative de votre commission qu'avaient été adoptées les dispositions prévoyant que le respect de l'obligation de participer à une action de développement devait être pris en compte lors du renouvellement de la carte 100 ( * ) .

Le présent article tend toutefois à abroger cet article L. 315-6 du code des étrangers. Le Gouvernement fait en effet valoir que les conditions ainsi posées paraissent trop contraignantes et entravent l'attractivité de la carte « compétences et talents ».

Si votre rapporteur regrette cette suppression, il considère néanmoins important de développer l'attractivité de ce titre de séjour.

Votre commission a adopté l'article 21 sans modification .

Article 21 bis (art. L. 314-8 du CESEDA) - Exclusion des années de mariage frauduleux de la durée de résidence requise pour l'attribution d'une carte de résident

Cet article, inséré par la commission des lois de l'Assemblée nationale sur proposition conjointe de Mme Claude Greff et de M. Jean-Paul Garraud, tend à exclure expressément les années pendant lesquelles un étranger a vécu en situation régulière en France grâce à un mariage frauduleux de la durée de résidence requise pour l'attribution d'une carte de résident.

Instituée en juillet 1984, la carte de résident est valable dix ans et confère à son titulaire la possibilité d'exercer en France la profession de son choix. Sauf exceptions, elle est renouvelée de plein droit.

En l'état du droit, l'article L. 314-8 du code des étrangers dispose ainsi que tout étranger peut obtenir une carte de résident portant la mention « résident de longue durée - CE » s'il dispose d'une assurance maladie et qu'il justifie d'une résidence ininterrompue d'au moins cinq années en France , conforme aux lois et règlements en vigueur, sous couvert d'un certain nombre de cartes de séjour 101 ( * ) .

L'intention de s'établir durablement en France ainsi que les moyens d'existence de l'étranger sont pris en compte par l'autorité administrative lorsqu'elle examine la demande de carte de résident.

Le présent article tend à compléter l'article L. 314-8 précité afin de prévoir que les années de résidence sous couvert d'une carte de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale » retirée par l'autorité administrative sur le fondement d'un mariage ayant eu pour seules fins d'obtenir un titre de séjour ou d'acquérir la nationalité française ne peuvent pas être prises en compte dans la durée de cinq ans requise pour obtenir la carte de résident.

A cet égard, il convient de rappeler que, comme le prévoit l'article L. 311-8 du code des étrangers, la carte de séjour temporaire est retirée si son titulaire cesse de remplir l'une des conditions exigées pour sa délivrance. S'agissant des étrangers dont le titre de séjour est justifié par un mariage avec un ressortissant français ou un étranger en situation régulière, la carte de séjour peut être retirée en cas de rupture de la vie commune (articles L. 313-11, 4°, L. 313-12 et L. 431-2 du code des étrangers).

L'application des dispositions introduites par cet article nécessitera en outre que l'autorité administrative puisse démontrer que le mariage a eu pour seule fin d'obtenir un titre de séjour ou d'acquérir la nationalité française .

Pour cela, elle pourra notamment se fonder sur une condamnation pénale prononcée en application de l'article L. 623-1 du code des étrangers, qui punit de cinq ans d'emprisonnement et de 15.000 euros d'amende le fait de contracter un mariage aux seules fins d'obtenir, ou de faire obtenir, un titre de séjour ou le bénéfice d'une protection contre l'éloignement, ou aux seules fins d'acquérir, ou de faire acquérir, la nationalité française.

D'après les informations communiquées par le Gouvernement, le nombre de cartes de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale » retirées aux conjoints de Français pour fraude est extrêmement réduit (une dizaine par an en moyenne).

Désormais, les années durant lesquelles un étranger a vécu régulièrement en France, grâce à un titre de séjour obtenu grâce à un mariage de complaisance, ne pourront être retenues pour le calcul des années de résidence nécessaires à l'attribution d'une carte de résident.

Votre commission a adopté l'article 21 bis sans modification .

Article 21 ter (art. L. 623-1 et L. 623-3 du CESEDA) - Pénalisation des « mariages gris »

Cet article, introduit par la commission des lois de l'Assemblée nationale sur proposition conjointe de Mme Claude Greff et de M. Jean-Paul Garraud, vise à réprimer les mariages dits « gris ».

Ces dispositions complèteraient un dispositif législatif qui offre d'ores et déjà aux pouvoirs publics une large palette d'outils juridiques leur permettant de faire obstacle aux mariages de complaisance.

1 - Un dispositif complet de lutte contre les mariages de complaisance

Depuis plusieurs années, les pouvoirs publics ont adopté et mis en oeuvre un certain nombre de dispositifs destinés à prévenir les mariages de complaisance (appelés également « mariages blancs »), contractés entre un Français et un étranger dans l'unique but de permettre à ce dernier d'obtenir un titre de séjour ou la nationalité française.

* En premier lieu, le ministère public dispose de pouvoirs importants en matière civile lui permettant, soit de s'opposer à la célébration d'un tel mariage, soit d'en obtenir l'annulation :

- depuis les lois n° 2003-119 du 26 novembre 2003 relative à la maîtrise de l'immigration, aux conditions d'entrée et de séjour en France et à la nationalité et n° 2006-1376 du 14 novembre 2006 relative au contrôle de la validité des mariages, les autorités chargées de la célébration du mariage (ou de sa transcription, lorsque celui-ci a été célébré à l'étranger) sont invitées, préalablement à celle-ci, à vérifier l'intention matrimoniale des deux époux. La loi du 26 novembre 2003 précitée a ainsi modifié l'article 63 du code civil afin d'introduire l'obligation, pour les officiers de l'état civil, de procéder à une audition des futurs époux avant toute publication des bans 102 ( * ) . Lorsque des indices sérieux permettent de douter de la réalité de l'intention conjugale de ces derniers, l'officier d'état-civil peut saisir le ministère public qui dispose de la faculté de former opposition au mariage (article 175-1 du code civil). Le procureur de la République est alors tenu, dans les quinze jours de sa saisine, soit de laisser procéder au mariage, soit de faire opposition à celui-ci, soit de décider qu'il sera sursis à sa célébration (pour une durée maximale d'un mois, qui ne peut être renouvelée une fois que par décision spécialement motivée), dans l'attente des résultats de l'enquête à laquelle il fait procéder (article 175-2 du code civil). Les décisions du procureur de la République prises en application de ces dispositions peuvent être contestées devant le président du tribunal de grande instance ;

- dans un délai de cinq ans à compter du mariage, le ministère public, tout comme l'un ou l'autre des époux, peut demander la nullité d'un mariage qui aurait été contracté sans le consentement libre des époux ou de l'un d'entre eux. La jurisprudence a par exemple annulé pour vice du consentement un mariage contracté par une femme que la mère menaçait de sévices si elle refusait de se soumettre à un mariage fictif destiné à contourner le droit des étrangers 103 ( * ) . Depuis la loi n° 2006-399 du 4 avril 2006 renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple, l'article 180 du code civil précise également que l'exercice d'une contrainte sur les époux ou l'un d'eux, y compris par crainte révérencielle envers un ascendant, constitue un cas de nullité du mariage. Enfin, un époux peut demander la nullité du mariage s'il y a eu erreur dans la personne ou sur les qualités essentielles de la personne . A cet égard, la jurisprudence a notamment qualifié d' « erreur sur les qualités essentielles de la personne » le fait, pour un ressortissant étranger, de faire croire à son conjoint, vivant sur le territoire français, qu'il avait été animé d'une véritable intention matrimoniale alors que son but était de se ménager une possibilité de séjourner en France dans des conditions régulières 104 ( * ) .

Il convient de préciser que la jurisprudence la plus récente a posé une condition d'exclusivité : ainsi, « il n'y a pas simulation si le but recherché, comme le droit au séjour, n'est pas exclusif de la volonté des futurs époux de vivre une véritable union matrimoniale sans éluder les conséquences légales du mariage » 105 ( * ) .

* En second lieu, les mariages de complaisance peuvent donner lieu, dès lors que l'autorité administrative est en mesure d'apporter la preuve du caractère simulé de l'union matrimoniale, à un retrait ou un refus de renouvellement du titre de séjour du conjoint étranger ainsi que, le cas échéant, à une décision d'éloignement .

Rappelons que la délivrance d'un titre de séjour au conjoint d'un ressortissant français est subordonnée, outre la production d'un visa de long séjour, à l'existence d'une communauté de vie entre les époux 106 ( * ) , la rupture de cette dernière justifiant un retrait du titre de séjour 107 ( * ) . Lorsque, en outre, le préfet est en mesure de démontrer que le mariage a été contracté dans le seul but d'obtenir un tel titre, celui-ci peut être retiré à tout moment, la jurisprudence assimilant une telle union à une fraude 108 ( * ) .

A cet égard, le Conseil d'Etat considère que si le mariage d'un étranger avec un ressortissant de nationalité française est opposable aux tiers, dès lors qu'il a été célébré et publié dans les conditions prévues aux articles 165 et suivants du code civil, et qu'il s'impose donc en principe à l'administration tant qu'il n'a pas été dissous ou déclaré nul par le juge judiciaire, il appartient néanmoins au préfet, s'il est établi de façon certaine lors de l'examen d'une demande de titre de séjour que le mariage a été contracté dans le but exclusif d'obtenir un tel titre, de faire échec à cette fraude et de refuser à l'intéressé le bénéfice d'un titre de séjour, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir 109 ( * ) .

La preuve qu'un mariage a été contracté à des fins étrangères à l'union matrimoniale peut être attestée par un faisceau d'indices convergents : voyages dans le pays de résidence du conjoint limités à quelques jours sans certitude que les conjoints ont été réunis, absence de soutien financier entre époux, relations téléphoniques non avérées, etc. 110 ( * ) .

* Enfin, le législateur a souhaité compléter ce dispositif de dispositions pénales. Créé par la loi du 26 novembre 2003 précitée, l'article L. 623-1 du code des étrangers punit de cinq ans d'emprisonnement et de 15.000 euros d'amende le fait de contracter un mariage aux seules fins d'obtenir, ou de faire obtenir, un titre de séjour ou le bénéfice d'une protection contre l'éloignement, ou aux seules fins d'acquérir ou de faire acquérir la nationalité française 111 ( * ) . Ces mêmes peines sont applicables en cas d'organisation ou de tentative d'organisation d'un mariage aux mêmes fins.

L'infraction de mariage de complaisance prévue à l'article L. 623-1 du code des étrangers donne lieu à quelques dizaines de condamnations par an : 29 en 2005, 42 en 2006, 84 en 2007, 67 en 2008, 46 en 2009.

Pour l'essentiel, les condamnations prononcées sur ce seul fondement donnent généralement lieu à une peine d'emprisonnement avec sursis total, la peine d'amende étant rarement prononcée.

D'après les données enregistrées par le casier judiciaire national, les personnes condamnées pour cette infraction sont en majorité des hommes (58%, contre 42% de femmes). Les condamnations se répartissent de façon à peu près égale entre Français et ressortissants étrangers.

Source : ministère de la Justice

De tels faits peuvent également être poursuivis sur le fondement du délit d'obtention indue d'un document administratif destiné à faire la preuve d'une identité ou d'un droit, prévu par l'article 441-6 du code pénal 112 ( * ) .

La loi n° 2010-769 du 9 juillet 2010 relative aux violences faites aux femmes a par ailleurs aggravé les peines encourues lorsque des violences, physiques ou morales, sont commises en vue de contraindre une personne à un mariage forcé ou en raison du refus d'une personne de se soumettre à une telle union.

L'ensemble de ces dispositions s'exercent dans le respect des principes énoncés par le Conseil constitutionnel , qui, dans sa décision n° 2003-484 DC du 20 novembre 2003, a considéré que « le respect de la liberté du mariage, composante de la liberté personnelle protégée par les articles 2 et 4 de la Déclaration de 1789, s'oppose à ce que le caractère irrégulier du séjour d'un étranger fasse obstacle, par lui-même, au mariage de l'intéressé ». De ce fait, le Conseil constitutionnel a estimé que, « si le caractère irrégulier du séjour d'un étranger peut constituer dans certaines circonstances, rapproché d'autres éléments, un indice sérieux laissant présumer que le mariage est envisagé dans un autre but que l'union matrimoniale », le seul fait pour un étranger de ne pouvoir justifier de la régularité de son séjour ne saurait constituer à lui seul un indice sérieux de l'absence de consentement (considérants 94 et 95).

2 - Un dispositif qui soulève plusieurs difficultés

Le présent article tend à réprimer sévèrement les « mariages gris », c'est-à-dire les mariages contractés en toute bonne foi par un ressortissant français avec un étranger, lequel n'aurait en revanche d'autre but que d'obtenir un titre de séjour ou la nationalité française (ce que d'aucuns qualifient parfois d' « escroquerie aux sentiments »).

Le dispositif adopté par les députés complèterait l'infraction précitée de mariage frauduleux, en considérant le fait que l'un des conjoints a été abusé sur les intentions réelles de l'autre comme une circonstance aggravante de cette infraction. Les peines seraient ainsi portées à sept ans d'emprisonnement et 30.000 euros d'amende lorsque l'étranger a contracté mariage, contrairement à son époux, sans intention matrimoniale.

Votre commission observe que de telles dispositions risquent de susciter de nombreuses difficultés.

Tout d'abord, celles-ci présentent un problème de cohérence avec l'échelle des peines retenue par notre droit pénal. En effet, le dispositif adopté par les députés porterait les peines encourues en cas de « mariage gris » au même niveau que celles encourues en cas de proxénétisme (article 225-5 du code pénal) ou de violences ayant entraîné plus de huit jours d'incapacité totale de travail commises sous l'effet de deux circonstances aggravantes (article 222-12 du code pénal). Par comparaison, le délit de harcèlement moral au sein du couple introduit par la loi du 9 juillet 2010 précitée est puni de cinq ans d'emprisonnement et 75.000 euros d'amende maximum 113 ( * ) .

Par ailleurs, votre commission observe que les « mariages gris » sont d'ores et déjà inclus dans le champ de l'infraction de mariage frauduleux réprimée par l'article L. 623-1 du code des étrangers, la rédaction retenue pour cette incrimination n'exigeant pas que les deux époux aient, de concert, contracté un mariage dans l'unique but de permettre à l'étranger d'obtenir un titre de séjour ou la nationalité française.

Les dispositions pénales doivent ici être rapprochées des dispositions civiles relatives aux nullités du mariage. La jurisprudence considère à cet égard qu'il importe peu que les époux aient été complices de la simulation, le défaut d'intention conjugale de l'un des deux étant suffisant pour permettre à l'autre de demander la nullité du mariage 114 ( * ) .

En outre, il convient de rappeler qu'il n'est point de délit sans intention de le commettre, et qu'à ce titre, seule peut être poursuivie la personne qui a sciemment contracté mariage dans l'unique but d'acquérir ou de faire acquérir un titre de séjour ou la nationalité française.

Enfin, plusieurs personnes entendues par votre rapporteur ont exprimé la crainte que les dispositions introduites par les députés ne soient utilisées comme un moyen de pression ou de chantage par le ressortissant français dans le cadre d'une procédure de séparation conflictuelle.

3 - La position de votre commission : expliciter le droit en vigueur dans le respect de la cohérence de l'échelle des peines

Votre commission n'estime pas souhaitable d'inscrire dans le droit pénal la notion d' « absence d'intention matrimoniale » qu'utilise le juge civil pour prononcer la nullité du mariage.

Si le droit civil français ne définit pas le consentement au mariage, - alors même que l'article 146 du code civil dispose qu' « il n'y a pas de mariage lorsqu'il n'y a point de consentement » -, la jurisprudence et la doctrine ont progressivement déduit cette notion de l'intention conjugale, ou matrimoniale, exprimée par les époux. La jurisprudence considère ainsi qu' « un mariage est nul, faute de consentement, lorsque les époux ne se sont prêtés à la cérémonie qu'en vue d'un effet secondaire du mariage, étranger aux buts de l'institution, avec la volonté délibérée de se soustraire à toutes ses autres conséquences légales » 115 ( * ) . Or, si la jurisprudence admet qu'un mariage contracté dans l'unique but d'obtenir un titre de séjour ou la nationalité française est fondé sur un défaut d'intention matrimoniale, cette notion a un champ bien plus large : seront ainsi annulés un mariage conclu à des fins uniquement patrimoniales 116 ( * ) , ou encore un mariage conclu par amitié pour l'oncle de la mariée 117 ( * ) , par exemple. Le dispositif du présent article introduit donc un risque de confusion que votre commission estime inopportun.

En revanche, votre commission est favorable, dans un souci de clarté de la loi pénale, à une explicitation du droit en vigueur .

Elle considère par ailleurs souhaitable de conserver l'échelle des peines actuellement prévue pour de tels faits , c'est-à-dire cinq ans d'emprisonnement et 15.000 euros d'amende. En effet, une aggravation des sanctions en cas de « mariages gris » contraindrait les autorités de poursuites, non seulement à démontrer que l'étranger a contracté mariage dans le seul but d'obtenir un titre de séjour ou la nationalité française, mais également que son conjoint, de bonne foi, ignorait tout de ces intentions. Une telle situation risque de susciter des difficultés probatoires qui ne peuvent que nuire à l'efficacité de la répression souhaitée par nos collègues députés.

En outre, si le Conseil constitutionnel a estimé, dans sa décision du 20 novembre 2003, que les sanctions édictées pour l'infraction aujourd'hui définie à l'article L. 623-1 du code des étrangers « ne présentaient pas de caractère manifestement disproportionné » (considérant n°31), son analyse pourrait être différente s'agissant de peines portées à sept ans d'emprisonnement et 30.000 euros d'amende.

Pour l'ensemble de ces raisons, votre commission a adopté un amendement de son rapporteur tendant à compléter l'article L. 623-1 du code des étrangers précité afin de préciser que « ces peines sont également encourues lorsque l'étranger qui a contracté mariage a dissimulé ses intentions à son conjoint ».

Votre commission a adopté l'article 21 ter ainsi modifié .

* 90 Ce même article 14 dispose également que le recours au système d'assistance sociale par un citoyen de l'Union ou un membre de sa famille n'entraîne pas automatiquement une mesure d'éloignement. En outre, ne peuvent pas faire l'objet d'une mesure d'éloignement sur ce fondement les citoyens de l'Union concernés salariés ou travailleurs indépendants ainsi que les citoyens de l'Union entrés sur le territoire de l'Etat-membre d'accueil pour y chercher un emploi.

* 91 CE, 14 janvier 2000, n°199136, préfet de police c/ Nouni.

* 92 CEn 13 février 2008, n°297518, ministre de l'Intérieur c/Antir.

* 93 Conclusions Mattias Guyomar sur les affaires 301640 et 316625, arrêts du Conseil d'Etat du 7 avril 2010 précités.

* 94 Conclusions Mattias Guyomar précitées.

* 95 Rapport n° 371 (2005-2006) de M. François-Noël Buffet, fait au nom de la commission des lois, déposé le 31 mai 2006, sur la loi du 24 juillet 2006 précitée.

* 96 Rapport n°371 (2005-2006) précité.

* 97 Question écrite n°84467 posée par M. Philippe Vuilque et réponse du ministre de l'immigration, de l'intégration, de l'identité nationale et du développement solidaire, publiée au JOAN du 17 août 2010, page 9151.

* 98 Voir la question écrite n°08657 de Mme Claudine Lepage et la réponse du ministère de l'immigration, de l'intégration, de l'identité nationale et du développement solidaire, publiée dans le JO Sénat du 21 janvier 2010, page 132.

* 99 Voir notamment le rapport n° 371 (2005-2006) de M. François-Noël Buffet, fait au nom de la commission des lois, déposé le 31 mai 2006.

* 100 Rapport n°371 (2005-2006) précité.

* 101 Il s'agit des titres suivants :

- carte de séjour temporaire portant la mention « visiteur » (article L. 313-6 du code des étrangers) ;

- carte de séjour temporaire portant la mention « scientifique » ou « profession artistique et culturelle » (articles L. 313-8 et L. 313-9 du code des étrangers) ;

- certaines cartes de séjour temporaire autorisant l'exercice d'une activité professionnelle (notamment celles portant la mention « salarié » ou « travailleur temporaire ») (article L. 313-10, 1°, 2° et 3° du code des étrangers) ;

- carte de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale » (article L. 313-11 du code des étrangers) ;

- carte de séjour temporaire délivrée aux ressortissants communautaires (article L. 313-11-1 du code des étrangers) ;

- carte de séjour temporaire délivrée pour des motifs exceptionnels ou des considérations humanitaires (article L. 313-14 du code des étrangers) ;

- carte de résident délivrée au conjoint et aux enfants d'un étranger titulaire d'une carte de résident entrés en France au titre de regroupement familial, à l'étranger parent d'un enfant français ou au conjoint étranger d'un ressortissant français (article L. 314-9 du code des étrangers) ;

- carte de résident délivrée de plein droit (article L. 314-11 du code des étrangers), à l'exception des réfugiés ;

- carte de résident délivrée à l'étranger qui remplit les conditions d'acquisition de la nationalité française (article L. 314-12 du code des étrangers) ;

- enfin, carte « compétences et talents » (article L. 315-1 du code des étrangers).

* 102 Il est procédé à cette audition sauf en cas d'impossibilité ou s'il apparaît que celle-ci n'est pas nécessaire.

* 103 CA Bordeaux, 6 ème chambre, 21 mai 2003.

* 104 CA Angers, 22 mars 2004.

* 105 CA Paris, 1 ère chambre, 8 juin 1993.

* 106 Conformément à l'article 108 du code civil, la communauté de vie n'entraîne pas nécessairement la cohabitation des époux.

* 107 Sur le fondement de l'article L. 313-12 du code des étrangers s'agissant des titulaires d'une carte de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale », sur le fondement de l'article L. 314-5-1 de ce code et dans la limite de quatre années à compter de la célébration du mariage pour les titulaires d'une carte de résident.

* 108 Conformément aux règles du droit administratif, la décision accordant le titre de séjour crée des droits et ne peut donc être retirée que dans un délai de quatre mois, sauf dans l'hypothèse d'une fraude.

* 109 CE, avis, 9 octobre 1992, n°137342.

* 110 CE, 8 janvier 2010, n°312348, Fatima A. et Mohammed B.

* 111 Ce même article réprime également le fait de reconnaître un enfant aux seules fins d'obtenir un titre de séjour, une protection contre l'éloignement ou la nationalité française.

* 112 Cass. Crim., 4 nov. 1992.

* 113 Ces peines ne sont encourues que lorsque le harcèlement moral a causé une ITT supérieure à huit jours. En-deçà, les peines encourues sont de trois ans et 45.000 euros d'amende.

* 114 Voir par exemple CA Metz, 6 juin 1996 : la nullité du mariage doit être prononcée à la demande de la femme lorsqu'il est établi que la seule volonté du mari était d'obtenir la délivrance d'un titre de séjour en France. Peu importe que la volonté de la femme ait été de constituer une union réelle ou qu'elle ait eu connaissance de la situation irrégulière du futur mari avant le mariage ou même qu'elle ait engagé une action en divorce dans un premier temps, le fondement juridique d'une telle action étant différent de la demande en nullité du mariage.

* 115 CA Paris, 11 juin 1974.

* 116 C. Cass,, 1 ère civile, 9 janvier 2007.

* 117 CA Pau, 6 mars 2006.

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