B. MAIS UNE DÉMARCHE INSUFFISAMMENT EFFICACE ET VOUÉE À S'ÉPUISER
1. Un portage politique trop superficiel pour changer la donne pour les entreprises
Assurément, l'implication initiale du Président de la République dans la politique de simplification, son incarnation en la personne d'un secrétaire d'État dédié et l'évocation d'un « choc » de simplification laissaient augurer une volonté politique réelle de rompre avec la bureaucratisation croissante de la vie économique.
Pourtant, ce portage politique n'a pas suffi à changer la donne. Il a d'abord été desservi par sa discontinuité , dont la première manifestation a été la rotation rapide à la tête du secrétariat d'État chargé de la simplification (trois secrétaires d'État en moins de trois ans, depuis juin 2014), mal français qui touche d'autres domaines de l'action publique.
À cette précarité du pilotage politique, s'est ajoutée une instabilité à la tête du Conseil de la simplification dont les deux responsables, nommés en janvier 2014, ont changé en l'espace de dix-huit mois. De surcroît, l'organisation administrative soutenant la politique de simplification a été fluctuante : l'équipe chargée d'animer cette politique, initialement rattachée aux services du Premier Ministre, a été transférée au sein du SGMAP fin 2015 et se trouve désormais hébergée à Bercy, loin de son ministre de tutelle. Le directeur du programme pour la simplification pour les entreprises a également quitté ses fonctions début 2016.
Corollaire de la discontinuité de son pilotage, la politique de simplification, qui a une vocation transversale au service de l'objectif de compétitivité, n'a pas gagné une légitimité égale aux politiques sectorielles. L'impératif de compétitivité n'est pourtant pas absent des discours ou de certains dispositifs comme le Crédit d'impôt pour la compétitivité et l'emploi (CICE) mais il reste principalement le souci d'un seul ministère, celui de l'Économie, dont la visibilité et le périmètre de compétences sont comparativement réduits par rapport à ses homologues des grands pays voisins et qui a encore perdu la compétence sur l'énergie à partir de 2007 126 ( * ) et sur le commerce extérieur en 2014. Pour leur part, les politiques sectorielles -travail, santé, environnement- s'appuient sur des structures administratives fortes et anciennes et bénéficient de relais puissants, notamment associatifs, dans la société civile. Ainsi, les différents ministères français gardent une tendance à élaborer des normes en silos : ils n'utilisent pas toujours le même vocabulaire, ce qui crée de la complexité, et le travail entre eux n'est pas suffisamment coordonné. Lors de son audition par vos rapporteurs, Mme Bénédicte Caron, vice-présidente de la CPME, a ainsi indiqué que les entreprises avaient parfois le sentiment d'assurer elles-mêmes ce travail de coordination entre les ministères ! Elles regrettent aussi d'être plutôt assimilées à des fraudeurs potentiels qu'à des partenaires responsables, désireux de respecter la loi, soucieux d'assurer la protection de leurs salariés et des consommateurs, et susceptibles d'éclairer en amont le Gouvernement ou les organes d'expertise sur lesquels il se repose sur l'applicabilité de la règle envisagée et son impact au regard de la compétitivité.
De même, on constate que les ministres et leurs services ne tiennent pas assez compte de l'agenda européen et, régulièrement, travaillent à l'élaboration de normes nationales qui anticipent, contredisent ou surenchérissent sur les règles européennes, au détriment de la compétitivité des entreprises françaises . Les entreprises sont souvent tenues de respecter des normes techniques nationales, généralement adoptées au titre de la protection des consommateurs français ou, plus largement, du principe de précaution inscrit dans la Constitution depuis 2005. Or les principes de libre circulation et de reconnaissance mutuelle qui sont au fondement du marché unique européen diluent la protection ainsi accordée : une norme plus contraignante en France aura donc plus sûrement un effet négatif sur l'emploi que positif en termes de protection des consommateurs.
De fait, il manque un débat approfondi, interne au Gouvernement, sur l'opportunité de nouvelles normes.
Il manque aussi un état des lieux de la complexité et des objectifs pour la réduire . La secrétaire générale pour la modernisation de l'action publique en est convenue, lors de son audition par vos rapporteurs : « Tous ont le désir d'un tableau de bord avec chiffrage et objectifs chiffrés ». Si une approche comptable du stock de normes, qui aurait pu servir à réduire la charge administrative, avait été développée du temps de la Direction générale de la modernisation de l'État (DGME), de 2006 à 2012, Mme de La Bretèche a indiqué que cette approche avait été abandonnée en raison du temps excessif qu'elle aurait mobilisé. Il a donc été préféré résoudre en priorité les points d'irritations signalés par les entreprises.
Si bien que, tandis que les acteurs de la simplification s'évertuent à vider la baignoire normative à la petite cuillère, « le robinet qui remplit cette baignoire coule à flots » , selon l'analyse qu'a confiée à vos rapporteurs Mme Françoise Holder, coprésidente du Conseil de la simplification !
2. Des études d'impact acquises en amont, mais trop formelles pour tempérer le « réflexe » législatif français
Dès les années 1990, la France s'est essayée aux études d'impact : deux circulaires, l'une expérimentale du 21 novembre 1995, l'autre, à vocation pérenne, du 26 janvier 1998, avaient cherché à en définir les modalités. Le rapport du groupe de travail interministériel sur la qualité de la réglementation, présidé par M. Dieudonné Mandelkern, en avait tiré un bilan décevant en 2002 127 ( * ) .
Devant ce résultat peu probant, confirmé par le Conseil d'État dans son rapport de 2006 128 ( * ) , et sur la proposition du Comité Balladur 129 ( * ) de 2007, le législateur a décidé, pour mieux lutter contre l'inflation normative, de hisser au niveau constitutionnel, en 2009, l'obligation de présenter une étude d'impact pour tout projet de loi . Cette obligation résulte de l'alinéa 3 de l'article 39 de la Constitution révisée en 2008 : « La présentation des projets de loi déposés devant l'Assemblée nationale ou le Sénat répond aux conditions fixées par une loi organique » et des articles 7 à 12 de cette loi organique n° 2009-403 du 15 avril 2009.
L'article 8 précise que cette étude d'impact doit être jointe au projet de loi dès sa transmission au Conseil d'État et déposée avec lui sur le bureau de la première assemblée saisie. Il détermine ainsi son contenu : « Ces documents définissent les objectifs poursuivis par le projet de loi, recensent les options possibles en dehors de l'intervention de règles de droit nouvelles et exposent les motifs du recours à une nouvelle législation ».
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« Ils exposent avec précision : l'articulation du projet de loi avec le droit européen en vigueur ou en cours d'élaboration, et son impact sur l'ordre juridique interne ; l'état d'application du droit sur le territoire national dans le ou les domaines visés par le projet de loi ; les modalités d'application dans le temps des dispositions envisagées, les textes législatifs et réglementaires à abroger et les mesures transitoires proposées ; les conditions d'application des dispositions envisagées dans les collectivités régies par les articles 73 et 74 de la Constitution, en Nouvelle-Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises, en justifiant, le cas échéant, les adaptations proposées et l'absence d'application des dispositions à certaines de ces collectivités ; l'évaluation des conséquences économiques, financières, sociales et environnementales, ainsi que des coûts et bénéfices financiers attendus des dispositions envisagées pour chaque catégorie d'administrations publiques et de personnes physiques et morales intéressées, en indiquant la méthode de calcul retenue ; l'évaluation des conséquences des dispositions envisagées sur l'emploi public ; les consultations qui ont été menées avant la saisine du Conseil d'État ; s'il y a lieu, les suites données par le Gouvernement à l'avis du Conseil économique, social et environnemental ; la liste prévisionnelle des textes d'application nécessaires. » |
Les projets de loi de finances et les projets de loi de financement de la sécurité sociale sont également soumis à étude d'impact, mais pour une partie seulement de leurs dispositions, à savoir les articles fiscaux ou affectant les ressources de l'année et les dispositions relevant du domaine facultatif et non exclusif de ces lois.
Sont toutefois exonérés de cette obligation d'étude d'impact les projets de révision constitutionnelle, les projets de loi de programmation des finances publiques, les projets de loi de règlement et les projets de loi prorogeant des états de crise.
Concernant les ordonnances, l'obligation d'étude d'impact est aménagée : le projet de loi qui habilite le Gouvernement à prendre des mesures par ordonnance doit être accompagné d'une étude d'impact mais allégée, définissant les objectifs poursuivis, recensant les options possibles en dehors de l'intervention de règles de droit nouvelles, exposant les motifs du recours à une nouvelle législation, et précisant les conditions d'application outre-mer. Mais le projet de loi de ratification d'une ordonnance 130 ( * ) est exonéré d'obligation d'étude d'impact.
Quant aux projets de loi de ratification de conventions internationales, leur dépôt doit s'accompagner de documents précisant les objectifs poursuivis par la convention, estimant ses conséquences économiques, financières, sociales et environnementales, analysant ses effets sur l'ordre juridique français et présentant l'historique des négociations, l'état des signatures et des ratifications, ainsi que, le cas échéant, les réserves ou déclarations interprétatives exprimées par la France.
Enfin, les amendements et propositions de loi n'entrent pas dans le champ d'application de la loi organique de 2009 et échappent donc à toute obligation d'évaluation préalable. Le Gouvernement peut ainsi déposer des amendements aux projets de loi ou recourir à un parlementaire de la majorité pour déposer un texte sous forme de proposition de loi, et contourner l'obligation d'étude d'impact à laquelle il aurait dû se conformer s'il avait lui-même déposé ce texte sous la forme d'un projet de loi.
Concernant les projets d'actes réglementaires, aucun texte général ne vient rendre obligatoire la production d'une étude d'impact. Toutefois, l'article L. 1211-4-2 du code général des collectivités territoriales prévoit que les projets de textes réglementaires «créant ou modifiant des normes à caractère obligatoire concernant les collectivités territoriales, leurs groupements et leurs établissements publics sont préalablement soumis pour avis à une commission consultative d'évaluation des normes (CCEN), appelée à se prononcer sur leur impact financier». Le Premier Ministre a aussi donné instruction aux membres du Gouvernement, par les circulaires, déjà citées, des 17 février 2011 et 17 juillet 2013, d' accompagner de fiches d'impact les projets de textes réglementaires 131 ( * ) affectant les collectivités territoriales et les entreprises .
Comme l'a confirmé Mme Laure de la Bretèche à vos rapporteurs, on peut aujourd'hui considérer comme acquis le principe de l'analyse d'impact . Mais son contenu reste sujet à critiques : alors que l'utilité des études d'impact se situe au moment où les choix sont encore ouverts, elles sont réalisées très tardivement , parfois juste avant la transmission au Conseil d'État du texte qu'elles accompagnent, et conçues comme une formalité juridique plutôt que comme un outil d'aide à la décision publique . Le Conseil d'État en prend acte dans sa dernière étude annuelle 132 ( * ) et reconnaît que « l'étude d'impact est généralement élaborée après le texte normatif », ce qui interdit de fait l'étape de l'étude d'option comparant les mérites du recours à un texte avec d'autres solutions possibles, y compris l'option zéro. Il est frappant que les mêmes critiques aient déjà été formulées il y a quinze ans dans le rapport Mandelkern déjà cité, qui avançait une explication que vos rapporteurs estiment toujours valable : « le mode de préparation des décisions gouvernementales dont le processus aussi bien que la gestion dans le temps semble contradictoire avec la conduite d'un exercice qui suppose à la fois un minimum de durée et une analyse objective des avantages et des inconvénients. »
M. Alain Schmitt, adjoint au Directeur général de la Direction générale des entreprises du ministère de l'économie, a confirmé à vos rapporteurs que les études d'impact étaient réalisées in extremis , tout en indiquant que, malgré tout, la charge administrative que génère l'obligation d'analyse d'impact pouvait représenter un frein à l'élaboration de nouveaux textes. En tout état de cause, les études d'impact sont manifestement de qualité inégale , quand elles ne prennent pas la forme d'une justification a posteriori d'un texte déjà ficelé 133 ( * ) . La plupart de ces études sont décevantes pour ce qui est de l'analyse des options normatives , c'est-à-dire qu'elles justifient peu ou pas la nécessité d'adopter une règle plutôt que de s'en tenir à du droit souple ou la pertinence du niveau de règle retenu pour mener à bien la réforme. De surcroît, la majorité d'entre elles ne quantifient pas les effets attendus du texte 134 ( * ) , même si, selon le rapport 135 ( * ) publié par la Commission pour le contrôle de l'application des lois du Sénat en juin 2014, « des progrès notables étaient à mettre au crédit des administrations ». On peut à cet égard citer le cas des études d'impact sur le projet de loi « transition énergétique » 136 ( * ) , le projet de loi « biodiversité », qui, au terme de son examen parlementaire, compte 174 articles 137 ( * ) lesquels, selon M. Alain Devic, président de section au Conseil national de l'industrie, créent de nouveaux principes fondamentaux du droit de l'environnement difficiles à appliquer pour les entreprises, ou encore sur l'article du projet de loi « travail » 138 ( * ) prévoyant d'augmenter les heures de délégation. Il en est de même de l'étude préalable sur la mise en place du prélèvement à la source de l'impôt sur le revenu qui ne donne aucune estimation chiffrée de la charge administrative que ce nouveau système va induire pour les entreprises ni de ses conséquences économiques en matière de dynamique des salaires.
Il n'est pas étonnant, au regard de leurs insuffisances, que les études d'impact soient peu exploitées par le Parlement : les débats en commission et en séance publique y prêtent peu attention ; elles sont également peu utilisées pour évaluer la loi a posteriori , car la plupart ne prévoient pas de critères permettant de vérifier rétrospectivement que la loi a bien rempli les objectifs qui lui étaient assignés.
Comment expliquer que les études d'impact ne parviennent pas à peser dans le processus d'élaboration des normes en France ?
D'abord, la portée de la réforme introduisant l'obligation d'étude d'impact a été atténuée par le Conseil Constitutionnel . D'emblée, lors de son contrôle de la loi organique, il a censuré plusieurs de ses dispositions : ainsi, il a écarté celles qui obligeaient à réaliser l'évaluation préalable dès le début de l'élaboration du projet de loi 139 ( * ) , au moment où son utilité est la plus grande puisque les choix d'options sont encore ouverts. Il a également censuré l'exigence de déposer l'étude d'impact d'une ordonnance à l'appui du projet de loi demandant sa ratification, alors même que la ratification confère aux ordonnances une valeur législative. L'esprit même de la réforme s'est donc trouvé affaibli d'entrée de jeu. Ensuite, le Conseil constitutionnel s'est montré peu exigeant à l'égard de la qualité des études d'impact des lois qui lui étaient soumises : ainsi, saisi le 26 juin 2014, suite à la dénonciation, par la conférence des présidents du Sénat, de la méconnaissance des exigences de la loi organique par l'étude d'impact accompagnant le projet de loi relatif à la délimitation des régions, aux élections régionales et départementales et modifiant le calendrier électoral, il n'a pas soutenu cette première tentative du Parlement de refuser l'inscription à l'ordre du jour d'un texte en raison de l'insuffisance de son étude d'impact 140 ( * ) . Par cette décision validant un texte accompagné d'une étude d'impact ne satisfaisant pas aux exigences de la loi organique de 2009, le Conseil constitutionnel n'a pas contribué à une meilleure implication des administrations dans la qualité des études d'impact. Il a ensuite refusé en 2015 141 ( * ) d'examiner le grief tiré de l'insuffisance de l'étude d'impact d'une loi dès lors qu'il n'avait pas fait préalablement l'objet d'une contestation devant la Conférence des présidents de la première assemblée saisie.
Ensuite, le contrôle exercé par le Secrétariat général du Gouvernement sur les études d'impact des textes avant leur transmission n'a pas acquis une légitimité suffisante auprès des auteurs de ces projets de textes . Le guide de légistique établi par le SGG 142 ( * ) présente de manière complète, voire ambitieuse, l'ensemble des règles, principes et méthodes qui doivent être observés dans la conception des textes normatifs (lois, ordonnances, décrets, arrêtés) et des études d'impact.
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Il invite à se poser les bonnes questions sur l'utilité de la norme (la réforme répond-elle à une obligation juridique ou à un choix d'opportunité ? Quel est le niveau de norme adéquat ? Quel degré de précision faut-il retenir ?) ; il encourage aussi à formuler précisément les objectifs de la réforme finaux ou intermédiaires, et à déterminer des indicateurs qui permettront de mesurer, même indirectement, si ces objectifs ont été atteints. Concernant l'étude d'impact proprement dite, il la définit parfaitement en indiquant qu'elle « s'attache à fournir une évaluation préalable de la réforme envisagée, aussi complète, objective et factuelle que possible. Elle ne saurait se comprendre ni comme un exercice formel de justification a posteriori d'une solution prédéterminée, ni comme une appréciation technocratique de l'opportunité d'une réforme qui viendrait se substituer à la décision politique. Il s'agit au contraire d'une méthode destinée à éclairer les choix possibles, en apportant au Gouvernement et au Parlement les éléments d'appréciation pertinents (...). Cette approche permet d'apporter une démonstration rigoureuse de la nécessité d'un nouveau texte et de la proportionnalité de la réponse juridique envisagée». Il préconise au ministère porteur du projet de texte de réaliser le plus en amont possible une étude d'options au lieu de rédiger d'emblée un avant-projet de texte, puis d'appuyer son étude d'impact sur des consultations variées 143 ( * ) et de réaliser une évaluation chiffrée, autant que possible. Il décrit une méthode d'élaboration de l'étude d'impact reposant sur un dialogue entre le SGG et le ministère porteur, ainsi que les autres ministères avec lesquels la concertation est encouragée. Enfin il appelle à examiner les conditions d'application dans le temps du texte envisagé : entrée en vigueur différée pour assurer aux entreprises (et particuliers) une prévisibilité suffisante et adapter leurs choix en temps utile, dispositions transitoires permettant de garantir une sécurité juridique pour les situations constituées ou procédures en cours, analyse de l'impact de la rétroactivité, le cas échéant, de certaines dispositions législatives. |
Le SGG fournit une assistance aux ministères dans l'élaboration des études d'impact : il assure des formations à cet effet à destination des fonctionnaires, notamment ceux en formation initiale à l'école nationale d'administration (ENA) ou dans les Instituts régionaux d'administration (IRA). Pour appuyer les travaux de quantification qui s'attachent à l'évaluation, il met à disposition des ministères un outil de simulation de la charge administrative de la réglementation (« OSCAR ») et les invite à se rapprocher de la mission d'expertise « simplification et évaluation » du Contrôle général économique et financier (CGEFI), corps de contrôle, d'audit et de conseil en gestion publique placé auprès du ministre de l'Économie et des Finances. Cette structure a été créée en 2012 et une convention conclue avec le SGG en 2012, renouvelée en octobre 2015, prévoit l'appui de cette mission pour l'expertise des études d'impact et pour la formation des administrations aux études d'impact.
Tous ces efforts manifestes, qui attestent d'une prise de conscience du poids des normes sur la croissance, n'ont pourtant pas produit leurs effets. Le dispositif reste peu lisible , même au sein des administrations : les avis rendus sur les études d'impact ne sont pas publiés et les effectifs mobilisés par cette contre-expertise des études d'impact préalables sont très réduits -quelques agents seulement au SGG et au CGEFI-. Le SGG n'est en réalité saisi de l'étude d'impact qu'au moment de l'envoi du texte en vue de sa publication ; le ministère porteur du texte n'est alors plus en mesure de remettre en cause son travail, un tel ralentissement lui paraissant illégitime à ce stade. De fait, la priorité du SGG reste de « sortir les textes » car, comme l'a dit à vos rapporteurs le Secrétaire général du Gouvernement, « à chaque conseil des ministres, on mesure le taux d'application des lois ». On est en droit de se demander si l'objectif d'assurer une publication rapide des textes n'entre pas en conflit avec l'objectif de limiter et simplifier la réglementation.
Il reste enfin l'étape du Conseil d'État : les études d'impact lui sont transmises en même temps que les textes qu'elles concernent. Le Conseil d'État veille à la sincérité et au caractère complet de ces études. Il a même la faculté de refuser d'examiner un projet de loi en cas d'absence d'étude d'impact ou de carence grave 144 ( * ) . Il lui arrive plus souvent, dans les avis qu'il rend au Gouvernement, d'inviter ce dernier à respecter ses obligations constitutionnelles en complétant l'étude d'impact avant le dépôt du texte. Le Gouvernement n'est toutefois pas lié par ces avis, qui n'étaient pas publiés jusqu'au 20 janvier 2015, date à laquelle le Président de la République a annoncé 145 ( * ) vouloir leur donner publicité 146 ( * ) . Surtout, les appréciations que le Conseil d'État donne des études d'impact restent assez sommaires : ainsi, dans sa délibération en date du 8 décembre 2014 relative au projet de loi dit « Macron », le Conseil d'État a déploré « le caractère lacunaire et les graves insuffisances de l'étude d'impact sur nombre de dispositions du projet » mais n'y a consacré que six lignes. Soucieux de favoriser une appropriation progressive de la loi organique par les auteurs des projets de loi, le Conseil d'État est convenu, dans son étude annuelle 2016 intitulée Simplification et qualité du droit , de la nécessité de relever son niveau d'exigence à l'égard des études d'impact. Néanmoins, le Conseil d'État entend contrôler « le bien-fondé juridique de la mesure envisagée » 147 ( * ) : les sections administratives du Conseil d'État ne disposent pas nécessairement des capacités d'expertise suffisantes pour apprécier la pertinence des évaluations préalables dans les domaines économiques, financiers ou environnementaux. Tout au plus ont-elles déjà pu déplorer que le Gouvernement ne présente pas la méthode de calcul utilisée pour estimer l'impact d'un texte. Il semble donc difficile d'imaginer qu'aujourd'hui le Conseil d'État soit en mesure d'apprécier le caractère réaliste des évaluations des coûts induits par le projet pour les entreprises.
Finalement, les études d'impact gouvernementales ne sont pas encore devenues l'objet d'un débat public nourri par des contestations argumentées. La culture de l'évaluation reste embryonnaire dans notre pays et le « réflexe » législatif demeure prégnant : lors de son audition par vos rapporteurs, le Secrétaire général du Gouvernement a considéré que ce réflexe allait de pair avec l'impuissance publique, qui va croissant en raison de la décentralisation d'une part, et de l'européanisation et de la mondialisation d'autre part. Pour reprendre la formule du Professeur Guy Carcassonne, la loi « est devenue une réponse, à défaut d'être une solution » 148 ( * ) .
3. Des évaluations ex post insuffisantes
Le défaut de sérieux des études d'impact en amont des lois a son pendant en aval : l'insuffisance des évaluations de l'efficacité des lois. Ces études de l'impact ex post sont loin d'être systématiques. La quantification des effets a de toute façon ses limites ; parce que tout n'est pas chiffrable, la pertinence d'une action « s'apprécie plutôt par des comparaisons dans le temps (situation avant ou après la réforme) ou dans l'espace (expérimentations sur certains publics) », comme le reconnaît le Conseil d'État dans sa dernière étude annuelle 149 ( * ) .
Le Parlement est le plus légitime à mener de telles évaluations ex post , même si beaucoup d'autres acteurs y contribuent : la Cour des comptes, France Stratégie, le Conseil économique et social... La méthodologie retenue reste incertaine, si bien que les résultats ne sont pas suffisamment rigoureux 150 ( * ) . Ces évaluateurs manquent souvent de l'expertise requise en économie, économétrie ou sciences sociales. Surtout, le recueil des données nécessaires à l'évaluation ou leur mise à disposition des évaluateurs ne sont quasiment jamais prévus dans la loi, l'étude d'impact ex ante définissant trop rarement les objectifs et les indicateurs permettant de les évaluer.
De telles évaluations ex post seraient toutefois très éclairantes pour légiférer à l'avenir . Lors de son audition par vos rapporteurs, Mme Bénédicte Caron, vice-présidente de la CPME, a ainsi fait valoir l'intérêt qu'il y aurait eu à faire un bilan de l'obligation, instaurée par la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire, d'informer les salariés en amont d'un projet de vente de l'entreprise , sous peine de nullité de la vente. Cette disposition créait un risque juridique important pour les entreprises. Une évaluation du nombre d'entreprises rachetées par leurs salariés et du nombre d'entreprises qui ne l'auraient pas été sans cette obligation aurait été éclairante. Le Gouvernement a finalement neutralisé le dispositif à peine un an plus tard , dans la loi n°2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, en permettant aux entreprises de s'affranchir de l'obligation d'information préalable des salariés par le paiement d'une amende.
De même, il serait nécessaire de s'assurer de l'application effective des normes : concernant l'exposition aux poussières de bois, et sans aucunement remettre en cause la légitimité de la prévention des cancers professionnels pouvant en résulter, il manque une évaluation de l'efficacité de la réglementation en vigueur. L'Institut national de recherche et de sécurité (INRS) a mené une enquête 151 ( * ) en 2008 qui atteste de dépassements très fréquents de la valeur limite d'exposition imposée par la France et même par l'Union européenne. La priorité aurait dû être d'évaluer l'efficacité du seuil européen et son respect et de n'envisager de l'abaisser en France que lorsque la majorité des entreprises l'appliquent. Or la France a décidé en 2005 d'imposer un seuil de présence de poussières de bois dans l'atmosphère cinq fois plus bas que le seuil européen, réglementation qui se trouve de fait largement inappliquée, voire inapplicable en raison de l'inadaptation des machines commercialisées au seuil français.
Une illustration du défaut d'évaluation ex post est aussi donnée par le système de médecine du travail : la visite médicale, pourtant obligatoire, n'est réalisée que dans 15 % des cas et peut relever de la formalité impossible en raison du manque de médecins du travail ou de la brièveté de certains contrats courts, ce qui place les employeurs dans une forte insécurité juridique. Parallèlement, les visites périodiques (annuelles ou tous les deux ans) sont chronophages et peu ciblées, au détriment de la prévention. Si bien que le système ne joue pas pleinement son rôle de garant de la préservation de la santé au travail. Sans que soit évaluée l'efficacité globale du système, il a été décidé de différer dans le temps la visite d'embauche pour qu'elle n'en soit plus le préalable, sauf pour certains salariés en « surveillance médicale renforcée » (notamment les jeunes de moins de 18 ans) 152 ( * ) . Une telle adaptation à la marge ignore les autres moyens par lesquels il pourrait être répondu aux besoins de prévention des salariés et de sécurisation juridique des entreprises. Seule une évaluation approfondie des résultats obtenus au regard des objectifs poursuivis pourrait nourrir une véritable amélioration des règles, en ce domaine comme en d'autres.
4. Les ambitions affichées : des mirages qui n'illusionnent pas les entreprises
Dans ce contexte où le flux de textes n'est pas endigué ni l'efficacité des lois mesurée, certaines mesures annoncées par le Gouvernement s'apparentent à des mirages auxquelles les entreprises ne croient plus.
Le premier de ces mirages est le gel des normes : le CIMAP du 18 décembre 2012 avait décidé la mise en oeuvre du « 1 pour 1 » , principe prévoyant la suppression d'une norme pour toute création de norme nouvelle. Le CIMAP du 2 avril 2013 a précisé qu'il s'agissait pour un ministère souhaitant édicter un texte nouveau de proposer une simplification correspondante, prioritairement dans le même champ et à l'égard des mêmes destinataires. À l'examen, ce principe, qu'une circulaire du 17 juillet 2013 préconise aux ministres d'appliquer, sonne bien creux : en effet, cette circulaire réserve la mise en oeuvre de ce principe aux réglementations nouvelles, c'est-à-dire qu'en sont exclus les textes de transposition d'une directive européenne ou d'application de la loi, à savoir ceux commandés par une règle supérieure. Or, comme déjà souligné plus haut, 90 % des textes réglementaires sont pris en application d'une norme supérieure. Ainsi, la règle du « 1 pour 1 », qui ne s'applique pas au domaine législatif, ne concerne même que 10 % de la production réglementaire. Le directeur-adjoint de la Direction générale des entreprises s'est demandé si cette règle avait été appliquée sérieusement jusqu'à motiver le blocage d'un texte nouveau en cas de solde négatif. On peut aussi s'interroger sur l'interprétation finalement retenue pour cette règle, soit en nombre (une norme en plus, une en moins), soit en volume (une nouvelle norme créant tel volume de droit écrit impliquant la suppression du même volume de règles en vigueur), soit encore en valeur (une norme entraînant tel coût devant alors être gagée par la suppression de réglementations représentant une charge équivalente). En outre, les compensations entre normes supprimées et créées ont pu se faire entre catégories d'usagers, des normes supplémentaires pour les entreprises pouvant être gagées par la suppression de normes supportées par des particuliers par exemple. On comprend donc aisément que, dans la confusion entourant manifestement la mise en oeuvre de ce principe pourtant affirmé haut et clair, les entreprises n'aient pas enregistré une quelconque simplification de leur environnement administratif.
Autre mirage : la lutte contre la surtransposition du droit européen en droit français . Affichée comme une priorité dès le CIMAP de décembre 2012, cette lutte contre les écarts entre la réglementation nationale et les exigences minimales européennes figure en première place des 52 mesures annoncées en juin 2015. Il est alors annoncé, pour les nouveaux exercices de transposition, la mise en place, au deuxième semestre 2015, d'un processus explicitant et justifiant toute éventuelle surtransposition : le Gouvernement devait clairement identifier ces surtranspositions, les justifier et en évaluer l'impact. Plus en amont, un travail devait être amorcé dès le début des négociations afin de pouvoir les infléchir et aboutir à un texte européen dont les exigences minimales seraient plus acceptables. En novembre 2015, dans son étude Directives européennes : anticiper pour mieux transposer, le Conseil d'État continuait de déplorer que les services des ministères responsables de la rédaction des textes de transposition ne soient pas mieux associés à la négociation des textes européens et que ceux chargés de la négociation à Bruxelles ne soient pas mieux informés des enjeux propres à la transposition des textes en cours de négociation. Or, selon les informations recueillies par vos rapporteurs, aucun processus nouveau n'a été depuis mis en place pour organiser systématiquement un tel rapprochement et infléchir la tendance 153 ( * ) .
Concernant les écarts déjà existants, le Conseil de la Simplification pour les entreprises annonçait qu'ils seraient recensés -le Conseil national de l'industrie ayant déjà identifié des cas de surtranspositions parmi les réglementations portant sur les processus de production et de commercialisation des entreprises- puis qu'ils seraient réévalués à la lumière des impacts de leur mise en oeuvre en France et de la comparaison avec la pratique de nos voisins européens. Mais la promesse de leur réexamen sous l'angle de la compétitivité et de l'équilibre entre les intérêts économiques et les intérêts publics essentiels, notamment en matière de sécurité, de santé publique, de protection du consommateur ou de l'environnement, est restée lettre morte. L'organisation française reste la même : elle réserve la préparation de la réglementation à une expertise académique réputée neutre, dont les conclusions ne sont pas confrontées à d'autres expertises et sont généralement reprises telles quelles par les autorités décisionnelles, sans assurer leur faisabilité et prendre en considération leur impact sur l'emploi. Alors qu'en Allemagne, les représentants des entreprises sont d'emblée associés à l'élaboration de la réglementation technique, en France, la concertation avec les entreprises est considérée comme suspecte et n'a lieu qu'en aval .
Certes, en septembre 2015, le ministre de l'économie, M. Emmanuel Macron, et la secrétaire d'État chargée de la simplification, Mme Clotilde Valter, ont demandé au Conseil général de l'économie et à l'Inspection générale des finances un rapport pour évaluer les surtranspositions à traiter en priorité et pour proposer des moyens destinés à limiter l'apparition d'écarts réglementaires injustifiés. Mais le rapport qui leur a été remis en mars 2016 est resté confidentiel et la demande officielle que vos rapporteurs ont adressée au ministre de l'Économie pour que ce rapport leur soit transmis est restée sans réponse. Quel usage le Gouvernement en a-t-il fait ? Effectivement, la pertinence des règles nationales au regard de leur impact n'est toujours pas questionnée.
Une troisième voie de simplification relève aussi de la mystification : le recours au « test PME » pour les projets à fort impact sur les PME. Figurant parmi les mesures concrètes du Pacte national pour la croissance, la compétitivité et l'emploi conclu en novembre 2012, le recours aux tests PME a fait l'objet d'expérimentations avant que le CIMAP du 2 avril 2013 confirme sa pérennisation. Un test PME consiste, en six semaines environ, à consulter un échantillon diversifié d'une quinzaine d'entreprises afin de mesurer la complexité perçue et d'évaluer l'impact sur l'activité d'une nouvelle réglementation et de recueillir les propositions alternatives des entrepreneurs. Depuis janvier 2009, la Commission européenne y recourt également -mais pas systématiquement- pour évaluer l'impact de ses principales propositions législatives et politiques sur les PME 154 ( * ) ; une relance du dispositif est en cours depuis 2016, dans le cadre du projet européen « Mieux légiférer ». Le dispositif, expérimenté en France début 2013 sur deux textes, devait être mis en oeuvre plus largement avec l'appui des Directions régionales des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (DIRECCTE). Les CCI étaient aussi mobilisées puisque M. André Marcon, président de CCI France, a indiqué à vos rapporteurs que des correspondants avaient été créés dans chaque chambre en 2013 en perspective de ces tests PME, qu'ils y avaient été formés mais qu'ils n'avaient jamais été sollicités.
De fait, lors de son audition par vos rapporteurs, M. Alain Schmitt, adjoint au Directeur général de la Direction générale des entreprises (DGE), leur a indiqué que seuls 4 tests PME avaient finalement été mis en oeuvre depuis 2012 155 ( * ) , aucun ne l'ayant été depuis 2014. Les textes réglementaires aux impacts les plus majeurs pour les entreprises n'en ont malheureusement pas bénéficié. L'initiative de mener un tel test peut venir du service producteur de la norme envisagée, mais le Secrétariat Général du Gouvernement peut aussi l'imposer en vertu de la circulaire du 12 octobre 2015 : celle-ci prévoit qu'à réception de la fiche d'impact accompagnant tout projet de texte réglementaire ayant un impact particulièrement significatif pour les entreprises, le SGG examinera s'il a fait l'objet d'échanges avec le Conseil de la simplification pour les entreprises et, sinon, s'il doit faire l'objet d'un test PME. Or la DGE indique n'avoir jamais été saisie depuis. Le SGG s'en est expliqué à vos rapporteurs en indiquant que le temps manquait pour réaliser de tels tests, même si la DGE indique que la charge estimée pour la réalisation d'un test PME n'est que d'environ 30 jours homme et le coût de sa réalisation par un institut spécialisé indépendant d'environ 15 000 euros. À nouveau, l'impératif de publication rapide des textes l'emporte visiblement sur celui de la simplification quand ils se contredisent.
Et même si la France s'exonère de le faire, cela ne l'empêche pas de réclamer, parmi les mesures annoncées par le Conseil de la simplification en juin 2015, que l'Union européenne teste l'impact des textes européens sur des panels de PME.
La France ne peut plus continuer à afficher une volonté de simplifier pour les entreprises, tout en n'en prenant pas réellement les moyens. À soigner les symptômes plutôt que le mal, on expose au découragement et à l'autocensure les acteurs qui se consacrent activement à la simplification. Il est temps de reconnaître notre responsabilité collective, de nous interroger sur nos méthodes et d'appréhender autrement le système en son entier, sans quoi le fardeau administratif des entreprises ne pourra pas être allégé.
* 126 En Allemagne, le ministre de l'économie garde la responsabilité de l'équilibre énergétique d'ensemble, et le ministre de l'environnement a la responsabilité des énergies nouvelles.
* 127 http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/024000213.pdf
* 128 Rapport public 2006 du Conseil d'État - Sécurité juridique et complexité du droit .
* 129 Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la V ème République, Une Vème République plus démocratique , La Documentation française, 2007.
* 130 À moins qu'il ne comporte des dispositions nouvelles allant au-delà de la rectification d'erreurs matérielles dans le texte de l'ordonnance ou d'ajustements de cohérence juridique.
* 131 Y compris les projets d'ordonnances.
* 132 Ibid., p.103.
* 133 M. Vincent Aussilloux, directeur du département Économie de France stratégie, a indiqué à vos rapporteurs que la « manipulation » des études d'impact par les cabinets ministériels existait bel et bien.
* 134 Dans l'étude réalisée par EY pour le Gouvernement afin d'évaluer le gain que les entreprises tirent des mesures de simplification, il apparaît que seulement 22 % des mesures de simplification étaient accompagnées d'une étude d'impact chiffrant, partiellement ou totalement, la réduction des charges en résultant.
* 135 Rapport annuel sur l'application des lois - Bilan de l'année parlementaire 2012-2013 et perspectives nouvelles , de M. David Assouline, fait au nom de la commission pour le contrôle de l'application des lois n° 623 (2013-2014) - 17 juin 2014.
* 136 Projet de loi relatif à la transition énergétique pour la croissance verte.
* 137 Loi n° 2016-1087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages.
* 138 L'article 16 du projet de loi relatif au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels proposait d'augmenter de 20 % le crédit d'heures de délégation syndicale. Concernant l'impact financier de cette mesure, l'étude se contente d'indiquer qu'elle « n'entraînera qu'une charge supplémentaire modeste pour les entreprises », sans la chiffrer, « à mettre en balance avec les bénéfices importants à retirer d'un dialogue social de meilleure qualité ».
* 139 Décision n° 2009-579 DC du 9 avril 2009 : la compétence conférée par le troisième alinéa de l'article 39 de la Constitution à la loi organique concerne la présentation des projets de loi par le Gouvernement donc, « s'il était loisible au législateur organique de subordonner, sous les réserves énoncées aux articles 11 et 12 de la loi organique, l'inscription d'un projet de loi à l'ordre du jour de la première assemblée saisie au dépôt d'une étude d'impact, le législateur ne pouvait demander au Gouvernement de justifier de la réalisation de cette étude dès le début de l'élaboration des projets de loi. »
* 140 Décision n° 2014-12 DC FNR du 1 er juillet 2014. D'une part, le Conseil constitutionnel a relevé que les règles de présentation des projets de loi avaient été respectées. D'autre part, s'agissant de l'étude d'impact, il a relevé qu'elle exposait les raisons des choix opérés par le Gouvernement et qu'elle en présentait les conséquences prévisibles. Dans ces conditions, il a considéré que l'étude d'impact répondait aux prescriptions de l'article 8 de la loi organique du 15 avril 2009. En particulier, le Conseil constitutionnel a indiqué qu'il ne saurait être fait grief à cette étude d'impact de ne pas comporter de développements sur l'évolution du nombre des emplois publics dès lors que le Gouvernement ne mentionnait pas la modification de ce nombre dans les objectifs poursuivis par ce projet de loi.
* 141 Décision n° 2015-718 DC du 13 août 2015.
* 142 L'extrait de ce guide relatif à la nécessité de la loi est annexé à ce rapport. Le guide complet est accessible à cette adresse : https://www.legifrance.gouv.fr/Droit-francais/Guide-de-legistique
* 143 Ne se limitant pas aux instances consultatives dont la consultation est légalement requise.
* 144 Dans sa thèse de doctorat en droit public, L'obligation d'étude d'impact des projets de loi , M. Bertrand Combrade en donne quelques rares illustrations (p. 122).
* 145 Dans un discours aux corps constitués.
* 146 Même si les avis du Conseil d'État sont consultables sur le site de Légifrance depuis mars 2015, l'article 6 de la loi du 17 juillet 1978 énonce toujours que les avis du Conseil d'État ne sont pas communicables.
* 147 Cf. Conseil d'État, rapport public 2013, p. 181.
* 148 In « Penser la loi », Pouvoirs 2005/3 (n° 114).
* 149 Simplification et qualité du droit , Conseil d'Etat, 2016, p. 44.
* 150 Cf. « Comment évaluer l'impact des politiques publiques ? Un guide à l'usage des décideurs et praticiens », de Rozenn Desplatz et Marc Ferracci, France Stratégie, septembre 2016.
* 151 http://www.inrs.fr/risques/poussieres-bois/ce-qu-il-faut-retenir.html
* 152 Cette mesure est entrée en vigueur en décembre 2016 suite à la publication d'un décret relatif à la modernisation de la médecine du travail, pris en application de la loi « travail » n° 2016-1088 du 8 août 2016.
* 153 Lors de son audition en décembre 2016, le MEDEF a indiqué à vos rapporteurs avoir dû réagir récemment à un nouveau projet de surtransposition d'une directive, relatif à la réparation des dommages causés par des pratiques anticoncurrentielles.
* 154 C'est sur la base d'un test PME qu'en février 2009, la Commission a proposé de donner aux États membres la possibilité d'exempter les micro-entreprises de l'obligation de respecter certaines règles comptables.
* 155 Ce que confirme le rapport La simplification : une dynamique à l'épreuve des faits , publié en octobre 2016 par le Secrétariat général pour la modernisation de l'action publique et par le Secrétariat d'État chargé de la Réforme de l'État et de la Simplification. Il y est notamment indiqué deux des quatre textes ayant fait l'objet d'un test PME : le décret relatif à la signalétique commune de tri et l'arrêté relatif à la sécurité des transporteurs de fonds dans les lieux et zones sécurisés.