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Droit des entreprises : enjeux d'attractivité internationale, enjeux de souveraineté

8 avril 2015 : Droit des entreprises : enjeux d'attractivité internationale, enjeux de souveraineté ( rapport d'information )

EXAMEN EN COMMISSION

Mercredi 8 avril 2015

M. Philippe Bas, président. - Nous examinons le rapport d'information de MM. Michel Delebarre et Christophe-André Frassa sur les enjeux d'attractivité internationale et de souveraineté du droit des entreprises.

M. Michel Delebarre, co-rapporteur. - Nous avons décidé, en novembre 2014, de créer une mission d'information sur les enjeux d'attractivité internationale et de souveraineté du droit français des entreprises.

Nous avons voulu vérifier, d'une part, si le droit français est adapté au contexte de la compétition économique des systèmes juridiques nationaux dans les règles établies comme dans leur application par le juge, notamment vis-à-vis du droit anglo-saxon, et, d'autre part, s'il offre aux entreprises françaises des armes appropriées et aussi efficaces que celles des autres systèmes juridiques.

Nous nous sommes attachés aux différents aspects du droit des entreprises en lien avec les compétences de la commission : droit des sociétés, droit financier, droit de la concurrence, droit de la consommation, droit de la propriété intellectuelle, ainsi que les procédures juridictionnelles ou quasi juridictionnelles qui permettent d'en contrôler le respect et d'en sanctionner les éventuels manquements. Nous avons écarté le droit fiscal, le droit social et le droit du travail, manifestement hors de la compétence de notre commission.

Lors de la création de la mission d'information, nous ignorions que le projet de loi pour la croissance et l'activité, déposé à l'Assemblée nationale en décembre 2014, comporterait plusieurs dispositions entrant dans son champ d'étude, par exemple le statut d'avocat en entreprise, la protection civile et pénale du secret des affaires, la confidentialité des comptes des sociétés ou encore la procédure de transaction sur le montant des sanctions financières prononcées par l'Autorité de la concurrence.

Compte tenu de l'examen de ce texte en séance ces jours-ci, il paraissait opportun de conclure les travaux de la mission d'information, après la tenue d'auditions en commission au mois de mars. Pour autant, ce projet de loi ne saurait constituer un terme aux réflexions ouvertes, qui mériteront d'être prolongées, d'autant que certaines des dispositions précitées en ont été retirées au bénéfice de débats ultérieurs, je pense à l'avocat en entreprise et au secret des affaires.

Je présenterai pour ma part les constats que l'on peut tirer des auditions, puis Christophe-André Frassa dégagera quelques perspectives de réflexion.

Le premier constat que je formule, c'est que les auditions ont mis en lumière une large satisfaction à l'égard du droit français des entreprises et du fonctionnement des juridictions et des autorités de régulation dans le champ économique. Je tiens à le souligner car nous n'avions pas conscience a priori d'un tel constat.

Le droit français ne fait donc pas peser sur les entreprises intervenant à l'étranger un désavantage compétitif ou un handicap quelconque pour faire face à la concurrence. Il permet donc aux entreprises françaises d'évoluer dans la compétition économique internationale comme aux entreprises étrangères de s'installer en France.

Quelques succès ont même été mis en avant : la société par actions simplifiée, la qualité des procédures d'exécution, la rapidité des formalités d'immatriculation des entreprises, la fiabilité du système d'information légale et de contrôle légal des comptes ou encore la qualité des prestations des professionnels du droit et du chiffre qui accompagnent les entreprises.

Les critiques récurrentes portent sur le droit fiscal, le droit social et le droit du travail, de la part des entreprises françaises comme de la part des entreprises étrangères.

La poursuite du processus de simplification par les gouvernements successifs a été largement saluée par les intervenants, mais associée à un appel à une plus grande stabilité des normes applicables aux entreprises. Ces deux injonctions, en apparence contradictoires, sont en réalité complémentaires, dès lors que l'on entend la simplification comme l'allègement ou la suppression d'une charge administrative ou d'un coût qui peut en résulter, sans remettre en cause la stabilité des normes de fond applicables aux entreprises.

Des difficultés ponctuelles ont cependant été soulignées, issues d'initiatives législatives jugées malheureuses et très critiquées, en particulier l'obligation d'informer préalablement les salariés en cas de cession de leur entreprise (« loi Hamon ») - même si vous me permettrez, à titre personnel, d'être plus réservé -, l'application automatique du droit de vote double pour les actions de sociétés cotées détenues au nominatif depuis deux ans ou encore l'abandon du principe de neutralité des organes de direction des sociétés faisant l'objet d'une offre publique d'acquisition (« loi Florange »). Ces dispositions suscitent des réactions fortes, mais ne remettent pas en cause le constat général.

À cet égard, nous entrons dans la période des assemblées générales annuelles et de nombreuses résolutions ont été présentées pour écarter les droits de vote doubles.

Au titre du constat, nous devons également avoir conscience de la préférence des entreprises pour l'autorégulation, la soft law et des modes plus souples et discrets de régulation ou de règlement des litiges. Leurs représentants ont distingué la justice qui tranche ou sanctionne de l'arbitrage ou des modes de règlement amiable des différends que sont la médiation ou la transaction. La qualité de la place de Paris en matière d'arbitrage a d'ailleurs été saluée.

Une approche négociée de la régulation présente un double mérite : celui d'une meilleure prévisibilité, les entreprises acceptant de transiger en fonction d'un bilan coût-avantage, et celui d'une plus grande implication de l'opérateur économique dans l'application de la norme ou de l'accord de transaction.

Le dernier élément du constat que je souhaite dresser est la question de la confrontation de notre droit avec le droit américain, la confrontation de nos entreprises avec le système de régulation économique américain.

La première de nos auditions en commission, sur la justice négociée aux États-Unis, a suscité de vives réactions de la part de nombreux collègues. Il faut cependant que nous ayons conscience de la réalité que vivent nos entreprises sur le sol américain, pour en tirer les conséquences qui s'imposent.

En France, la poursuite des infractions économiques est soit le fait de l'autorité judiciaire, soit celui des autorités de régulation, dans le respect des principes de notre droit, sous le contrôle du juge.

Le système américain, quant à lui, dissocie la transaction du contrôle judiciaire. Les autorités de poursuite peuvent proposer aux entreprises un accord, en l'absence de tout contrôle judiciaire, avec notamment le paiement d'amendes très élevées et très médiatiques. Les entreprises s'y soumettent par crainte des conséquences coûteuses d'une action en justice comme des risques d'expulsion du marché américain. En raison de l'efficacité de ce système, la question a été posée de l'utilisation en France de tels mécanismes, en faisant évoluer notre système de régulation, pour assurer le respect du droit français à l'égard des entreprises étrangères et pour protéger nos entreprises.

Pour conclure, je dirais que nous devrions nous astreindre régulièrement, dans l'intérêt de l'économie française et de nos entreprises, à procéder à une évaluation du droit français des entreprises comme nous venons de le faire, pour voir si le constat globalement positif que j'ai décrit se dégrade ou s'améliore.

M. Christophe-André Frassa, co-rapporteur. - À la suite de Michel Delebarre, il m'appartient de vous présenter les enjeux d'avenir qui se posent à notre droit des entreprises.

En matière de simplification, je n'insisterai pas, même s'il y aurait beaucoup à dire, sur le nouvel équilibre à trouver entre la stabilité des normes protectrices et la simplification des normes inutilement complexes, en associant mieux les acteurs économiques.

Je dirais simplement que le maintien d'une règle imparfaite mais bien connue des acteurs est dans certains cas préférable à un changement déstabilisant au nom de la simplification. Une vraie mesure de simplification est une mesure qui supprime une charge administrative inutile ou une procédure complexe qui n'apporte aucune protection substantielle aux entreprises, sans perturber les relations de l'entreprise avec les tiers ni porter atteinte à la sécurité juridique de ses actes. Il faut donc simplifier avec méthode pour éviter les effets pervers potentiels de certaines mesures prétendues de simplification.

Deux sujets majeurs sont apparus lors des auditions : d'une part, la protection du secret des affaires et, d'autre part, la confidentialité des avis juridiques internes aux entreprises. Ces deux sujets ont été abordés dans le projet de loi pour la croissance et l'activité, avant d'en être retirés.

S'agissant du secret des affaires, divers travaux ont été conduits à l'Assemblée nationale ces dernières années, aboutissant au dépôt d'une proposition de loi par Jean-Jacques Urvoas, en juillet 2014. Cette proposition a été reprise par amendement au projet de loi pour la croissance et l'activité, ces dispositions étant ensuite supprimées en séance publique du fait d'une controverse sur leur éventuel impact sur les activités d'investigation des journalistes.

Le texte discuté par l'Assemblée nationale tendait à protéger au titre du secret des affaires toute information qui ne présente pas un caractère public, qui s'analyse comme « un élément à part entière du potentiel scientifique et technique, des positions stratégiques, des intérêts commerciaux et financiers ou de la capacité concurrentielle de son détenteur et revêt en conséquence une valeur économique » et qui fait l'objet de mesures de protection pour en préserver le caractère confidentiel. L'obtention et l'utilisation illicites d'un tel secret étaient interdites. En saisissant le juge civil, l'entreprise concernée pouvait obtenir réparation et toute mesure pour faire cesser une atteinte à un secret. De plus, l'obtention et l'utilisation illicites étaient punies de trois ans de prison et de 375 000 euros d'amende, peines alourdies en cas d'atteinte à la souveraineté, à la sécurité ou aux intérêts économiques essentiels de la France.

Je ne crois pas, pour ma part, que ces dispositions menaçaient la liberté de la presse ou la mise au jour d'infractions commises par les entreprises.

Au-delà de ce contexte politique, la mise en place d'un régime efficace de protection du secret des affaires est indispensable pour les entreprises françaises, quelles que soient les modalités retenues. De telles mesures participent de la protection des innovations et des savoir-faire des entreprises françaises, au-delà des seuls droits de propriété industrielle, et contribuent à la lutte contre l'espionnage économique.

À cet égard, je rappelle que la Commission européenne a présenté, en novembre 2013, une proposition de directive sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d'affaires) contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites. Ce texte a été approuvé par le Conseil de l'Union européenne en mai 2014 et se trouve actuellement en cours d'examen au Parlement européen. À terme, cette directive devra être transposée.

Pour autant, la question de la mise en place d'un régime national de protection avant cette échéance demeure pertinente, au regard des dispositifs institués dans certains droits étrangers et de l'urgence de la situation.

S'agissant de la confidentialité des avis juridiques internes à l'entreprise, les auditions ont montré que l'absence de confidentialité de ces avis constituait aujourd'hui un véritable désavantage compétitif. En effet, si les salariés d'une société sont tenus au respect du secret professionnel, celui-ci n'est pas opposable aux investigations judiciaires. Seule la confidentialité des échanges entre une entreprise et son avocat est garantie. Les juristes d'entreprise n'en bénéficient pas et sont traités comme n'importe quel autre salarié.

Dans d'autres pays, les juristes d'entreprise bénéficient d'un privilège légal qui permet d'assurer la confidentialité de leurs échanges avec leur employeur et de l'opposer aux investigations judiciaires ou à certaines procédures civiles d'obtention de preuves, comme la procédure américaine de discovery.

La difficulté dans ce domaine naît de la confrontation des systèmes juridiques, lorsqu'un juge américain autorise, par exemple, l'engagement d'une procédure de discovery contre une entreprise française et que celle-ci ne peut opposer la confidentialité, au regard du droit français, des échanges qu'elle a eu avec ses juristes. Cette entreprise est donc désavantagée du point de vue du droit étranger par rapport à ses concurrentes anglo-saxonnes.

Or, les grands groupes internationaux tirent les conséquences de ce désavantage en délocalisant leur service juridique dans un État qui confère aux intéressés un privilège de confidentialité ou en nommant en qualité de juristes d'entreprise des professionnels étrangers, avocats d'un autre droit que le droit français, qui peuvent faire bénéficier de ce privilège.

Il existe certes dans notre droit une loi de 1968 dite de « blocage » qui réprime le fait de tenter d'obtenir, en vue de constituer des preuves dans le cadre d'une procédure administrative ou judiciaire, des documents ou des renseignements économiques, mais elle est peu appliquée et ne répond pas à la question de la confidentialité des avis juridiques internes.

Il existe donc deux modèles dont nous pouvons nous inspirer.

Le premier modèle, correspondant au droit belge, est celui d'un privilège de confidentialité qui serait la contrepartie du rôle de conseil juridique joué par le juriste d'entreprise.

Le second modèle, inspiré du droit anglo-saxon, est celui de l'avocat exerçant en entreprise. Il présente le mérite de s'appuyer sur des corps de règle déjà connus, en particulier le secret professionnel de l'avocat.

L'un et l'autre de ces deux modèles buttent toutefois sur la même difficulté : l'exercice salarié en entreprise implique nécessairement une relation de subordination entre l'employeur et le conseil juridique. Or, le juge peut considérer que ce rapport de subordination est incompatible avec la reconnaissance d'un privilège de confidentialité au profit du professionnel en cause. Telle a été l'interprétation retenue par la Cour de justice de l'Union européenne, pour ce qui concerne les investigations conduites au niveau européen. Il laisse toute latitude néanmoins aux États membres pour retenir d'autres principes dans leur droit interne.

Le projet de loi pour la croissance et l'activité contenait initialement une demande d'habilitation à prendre par ordonnance les mesures nécessaires à la création d'un statut d'avocat en entreprise. Très contestée par la profession, cette habilitation a été supprimée par l'Assemblée nationale.

Ainsi, pour le secret des affaires comme pour la confidentialité des avis juridiques internes aux entreprises, il va falloir trancher la question, quelles qu'en soient les modalités, et ce à brève échéance, sauf à désavantager gravement nos entreprises et à accroître les facteurs de délocalisation d'états-majors de grandes sociétés, voire de sièges sociaux. Le droit social et le droit discal jouent déjà en faveur de la délocalisation. Je rappelle que quatre sociétés du CAC 40 ont déjà leur siège à l'étranger.

Pour conclure, je joins ma voix à celle de Michel Delebarre pour suggérer une évaluation régulière de notre droit des entreprises, par des auditions appropriées, pour voir si le constat reste positif. Sur les deux dernières questions cependant, nous ne pourrons pas attendre plusieurs années, car c'est la compétitivité juridique de nos entreprises qui est en jeu.

M. Philippe Bas, président. - Il me semble que ce rapport valide l'intuition de départ qui nous avait conduits à créer cette mission d'information. Il y a en effet des enjeux de compétitivité très forts dans le droit des entreprises. Une partie de ces questions est abordée dans le projet de loi pour la croissance et l'activité, en cours de discussion, mais le sujet n'est pas épuisé pour autant, loin de là. Il pourrait être intéressant de prolonger votre réflexion pour la traduire par des propositions, en lien avec le rapporteur de la commission spéciale sur ce projet de loi, membre de la commission des lois, François Pillet.

M. Jean-Jacques Hyest. - Je veux d'abord remercier les deux rapporteurs d'avoir rappelé la qualité du droit français en la matière. Contrairement à ce que l'on peut parfois entendre, il n'est pas impossible de créer rapidement une entreprise en France. Le système d'information légale fonctionne très bien et les procédures pour les entreprises ont été largement simplifiées.

Par ailleurs, la création de la société par actions simplifiée a été un progrès considérable, à tel point que l'on peut se demander s'il restera beaucoup de sociétés anonymes classiques dans quelque temps... Certains souhaitent même la création d'une société anonyme unipersonnelle, ce qui me paraît contradictoire dans les termes, mais la réflexion est permise. Soulignons encore la création de la société européenne, dans laquelle la commission des lois du Sénat est intervenue. Nous avons longtemps tardé sur cette question, mais elle a été finalement créée. Elle permet aux entreprises de s'installer plus facilement en France.

Sauf erreur de ma part, la question importante de la confidentialité des comptes des entreprises, traitée dans le projet de loi pour la croissance et l'activité, n'a pas été évoquée, mais peut-être l'est-elle dans le rapport écrit. Je rappelle que fournir les comptes d'une société permet aussi de faire de la prévention des difficultés des entreprises. Lorsque le tribunal de commerce demande de les fournir, cela peut révéler des difficultés et donner lieu à la mise en oeuvre de procédures de soutien des entreprises. Il s'agit certes d'un autre type de société que celles du CAC 40.

S'agissant ensuite de la confidentialité des avis juridiques, je rappelle que la conception que nous avons du rôle de l'avocat en France n'est pas du tout celle de l'avocat anglo-saxon. Il est possible de faire appel à des cabinets d'avocats pour des avis juridiques, et il n'est pas nécessaire d'intégrer toute la fonction juridique au sein de l'entreprise. On pourrait trouver une solution sans conférer le statut d'avocat aux juristes en entreprise, car on ne peut être avocat si l'on dépend d'une entreprise. Il serait intéressant d'assurer la confidentialité des avis juridiques pour ne pas risquer d'aboutir à des procédures contentieuses avec, notamment, le droit américain. Ce point a été retiré du projet de loi pour la croissance et l'activité car le sujet n'est pas mûr.

M. Philippe Bas, président. - Je suis frappé par le fait que d'autres professions que celle d'avocat peuvent s'exercer dans le cadre d'un contrat de travail, avec un lien de subordination qui trouve ses limites dans la réglementation propre à ces professions. Je pense aux médecins, mais aussi aux pharmaciens dans les laboratoires, pour lesquels la législation impose la présence d'un référent personnellement responsable de l'application des normes, dont les décisions s'imposent à l'employeur d'une certaine façon. On pourrait concevoir, sur ce modèle, qu'un avocat soit salarié d'une entreprise tout en conservant son indépendance.

M. Pierre-Yves Collombat. - Je suis intéressé par ce sujet, qui est « exotique » pour moi. C'était une très bonne idée d'organiser ces auditions. Mais j'ai l'impression que l'on fait les choses à l'envers. Je croyais que le droit s'imposait et devait permettre aux individus de vivre ensemble. Or c'est le contraire, le droit se doit d'être attractif. Je me demande si, dans cette logique, on ne désarme pas face aux grandes entreprises qui, habilement, imposent leurs règles, lesquelles en général ne leur sont pas défavorables. Je suis donc gêné par la façon de poser le problème. Nous sommes censés vivre dans la transparence, notamment nous les élus, mais les entreprises, elles, ne veulent pas l'être. J'ai beaucoup appris de ce rapport mais je suis encore plus inquiet depuis...

M. Christophe-André Frassa, co-rapporteur. - Pour répondre à vos questions, le souci de transparence et celui de la protection du secret sont des préoccupations distinctes. La transparence des comptes est nécessaire, compte tenu de l'actualité. La protection des secrets d'affaires est elle aussi indispensable, car nos entreprises évoluent dans une compétition mondiale. C'est le droit qui les protège et les rend compétitives.

Pour répondre à Jean-Jacques Hyest sur les avocats en entreprise, dans le projet de loi pour la croissance et l'activité, c'est l'habilitation demandée par le Gouvernement pour travailler sur la question qui a mis le feu aux poudres, par son caractère général et imprécis. Les auditions ont montré que les avocats, d'une part, et les juristes d'entreprise, d'autre part, restent campés sur leurs positions. Il faudra trancher entre les deux pistes que nous évoquons dans notre rapport ou bien trouver un autre système, « à la française »...

Par ailleurs, la création de sociétés par actions simplifiées ne fera pas disparaître les sociétés anonymes, car les sociétés par action simplifiées ne peuvent pas, pour leur part, être cotées en bourse.

Enfin, je rappelle que la confidentialité des comptes, lorsqu'une société demande à en bénéficier, n'est pas opposable à l'autorité judiciaire, et donc ne fait pas obstacle aux dispositifs de prévention des difficultés des entreprises.

M. Michel Delebarre, co-rapporteur. - Je partage les propos de mon co-rapporteur. Je voudrais conclure en soulignant la qualité et la richesse des auditions, qui ont permis une ouverture intéressante.

M. Hugues Portelli. - Le rapport d'information est intéressant, mais ne traite qu'une toute petite partie du problème. Si les entreprises délocalisent, ce n'est pas uniquement à cause du statut des avocats et des juristes d'entreprise.

M. Philippe Bas, président. - Le rapport d'information de nos collègues ne traite pas uniquement de cette question.

La commission autorise la publication du rapport d'information.