II. DE NOUVELLES QUESTIONS POSÉES PAR L'INFLUENCE SUR LES ENTREPRISES FRANÇAISES DU DROIT ÉTRANGER
La confrontation des entreprises françaises avec certains systèmes juridiques et les procédures contentieuses particulières qu'ils connaissent, en particulier le droit américain, exige de réfléchir, selon vos rapporteurs, aux répercussions comme aux évolutions possibles du droit français pouvant en résulter.
A. LES ENJEUX D'UNE JUSTICE NÉGOCIÉE
L'audition conjointe de M. Antoine Garapon et de Mme Astrid Mignon-Colombet 2 ( * ) a permis de mettre en lumière un phénomène nouveau, qui prend de l'ampleur et qui affecte fortement la façon dont les entreprises françaises peuvent se défendre lorsqu'elles sont mises en cause par une autorité étrangère.
Au sein de notre ordre juridique la poursuite des infractions économiques est soit le fait de l'autorité judiciaire, soit celui des autorités de régulation. Dans un cas comme dans l'autre cependant, l'instruction et la procédure de décision respectent les canons du droit au procès équitable, même s'il s'agit d'une transaction : contrôle d'un juge impartial, respect du contradictoire, distinction de l'autorité de poursuite et de l'autorité de décision.
Or, le système américain dissocie la transaction du contrôle judiciaire. Les autorités de poursuites, qu'il s'agisse du ministère de la justice ( departement of justice ) ou du régulateur des marchés financiers ( securities and exchange commission - SEC) peuvent proposer aux entreprises suspectées de fraude un accord, dans lequel elles reconnaissent les faits reprochés sans toutefois reconnaître leur culpabilité et acceptent de se soumettre à certaines obligations, comme le paiement d'une amende très élevée, la réforme de leurs procédures internes ou encore la soumission au contrôle d'un tiers chargé de vérifier la conformité de leur comportement aux engagements pris. Cet accord est conclu en l'absence de tout contrôle judiciaire.
Les entreprises s'y soumettent, entre autres motifs, par crainte des conséquences coûteuses d'une action en justice : durée de la procédure, préjudice de réputation tout le temps du procès, même s'il se conclut par un acquittement, incertitude du résultat judiciaire et, surtout, risque qu'une mesure de déréférencement du marché ou d'interdiction d'activité, qui équivaut à une mort économique, soit prononcée par le régulateur, à titre conservatoire, pour toute la durée de la procédure.
Pour les deux intervenants, le premier mérite de ce modèle est son efficacité, puisque l'accord intervient plus rapidement, que les amendes prononcées atteignent des montants considérables 3 ( * ) et que la réforme des procédures internes permet de prévenir des fraudes futures. Constatant que les régulateurs français disposent formellement d'instruments juridiques proches, ils ont regretté en revanche que, faute de privilégier une autre approche que l'approche répressive, l'institution judiciaire ne parvienne pas à contrôler efficacement les entreprises, comme elle pourrait le faire si elle cherchait « moins à punir qu'à redresser » et par des « amendes transactionnelles [à donner] une seconde chance aux entreprise ».
Rejoignant les propos tenus en audition par Mme Claude Revel, déléguée interministérielle à l'intelligence économique, ils ont souligné que l'interprétation très extensive donnée par les autorités gouvernementales américaines à ce qui relève de leur juridiction les conduit à traiter, par ce biais, du cas d'entreprises françaises qui devraient plutôt échoir aux juridictions françaises. Selon eux, si l'on veut éviter que ce modèle s'impose à nous sans y avoir trouvé la réponse adéquate, il est donc nécessaire de prendre la mesure du changement de paradigme engagé, afin d'en tirer parti pour faire évoluer notre régulation.
Vos rapporteurs observent toutefois que le modèle proposé n'est pas sans inconvénient : l'efficacité se paie au prix d'un affaiblissement des garanties offertes aux entreprises concernées. D'ailleurs, comme le note les intervenants dans leur ouvrage 4 ( * ) , le Royaume-Uni, qui a adopté un dispositif similaire en avril 2013, l'a adapté pour prévoir l'intervention d'un juge au début et à la fin de la procédure.
* 2 Ces deux intervenants ont participé à un ouvrage collectif consacré à cette question : Antoine Garapon et Pierre Servan-Schreiber (dir.), Deals de justice. Le marché américain de l'obéissance mondialisée , PUF, 2013.
* 3 Ainsi, récemment, la société BNP-Paribas a accepté de payer une amende de 9 milliards de dollars, et la société Alsthom, une amende de plus de 700 millions de dollars.
* 4 Op. cit. p. 136 et s.