D. UNE PRÉFÉRENCE MARQUÉE DES ENTREPRISES POUR DES MODES DE RÉGULATION NÉGOCIÉS
Lors de leur audition, les représentants des entreprises ont souligné l'intérêt que présentent, à leurs yeux, certains modes de régulation ou de règlement des litiges, plus souples que ceux qui caractérisent l'intervention étatique. Ils ont ainsi opposé à la loi le droit souple ( soft law ), élaboré par les acteurs économiques eux-mêmes, à partir des usages du commerce, et qui s'impose à eux sous la forme de chartes de déontologie ou de guides de bonnes pratiques. De la même manière, ils ont distingué la justice qui tranche ou sanctionne de l'arbitrage ou des modes de règlement amiable des différends que sont la médiation ou la transaction.
Vos rapporteurs constatent que, dans un cas, comme dans l'autre, il s'agit de favoriser une approche négociée de la régulation, qui présenterait un double mérite : celui d'une meilleure prévisibilité, les entreprise acceptant de transiger en fonction d'un bilan coût-avantage ; celui d'une plus grande implication de l'opérateur économique dans l'application de la norme ou de l'accord de transaction, puisqu'il a participé à l'élaboration de l'un ou de l'autre. Il a également été remarqué que la faveur dont jouit l'arbitrage est notamment dû au fait qu'il permet, plus qu'un procès, aux deux personnes en litige de continuer leurs relations commerciales.
Toutefois, vos rapporteurs observent que, pour qu'une négociation aboutisse, il faut que les deux parties aient plus à perdre à son échec : bien souvent, la régulation étatique, susceptible de s'imposer en l'absence d'une solution négociée, est ce qui donne à cette dernière sa force et sa pertinence.