CHAPITRE PREMIER - LIBRE PRESTATION DE SERVICES ET LIBERTÉ D'ÉTABLISSEMENT EN FRANCE
Article 46 - Liberté d'établissement et liberté de prestation de services des entreprises d'investissement agrées dans un ÉTAT de l'Union en France
Commentaire : cet article prévoit la possibilité pour les entreprises d'investissement agréées dans les autres ÉTATS de l'Union d'intervenir, en fonction de l'agrément qu'elles ont reçu, en liberté d'établissement ou en libre prestation de services en France.
I. LE DISPOSITIF PROPOSÉ
Le présent article prévoit que, dans la limite des services qu'elles sont autorisées à fournir dans leur propre pays, les entreprises d'investissement peuvent intervenir sur le territoire de la France métropolitaine et des départements d'outre-mer :
- soit par la voie du libre établissement (LE), c'est à dire en y implantant une succursale, non dotée de la personnalité morale (et par conséquent non soumise à l'agrément des autorités françaises) ;
- soit par la voie de la libre prestation de service (LPS), c'est à dire sans y implanter d'établissement.
Il convient de noter que le projet de loi (contrairement à la proposition : article 124) ne prévoit pas d'article concernant la possibilité pour les établissements de crédit agréés par un autre ÉTAT membre de l'Union d'intervenir en LPS ou en LE en France, s'agissant spécifiquement de la prestation de services d'investissement.
Sans doute, les établissements de crédit ne sont pas expressément visés dans le souci de respecter l'articulation entre :
- d'une part le passeport européen prévu par la deuxième directive bancaire dont la transposition en droit national a été réalisée par la loi n° 92-665 du 16 juillet 1992 qui définit la notion de "services bancaires" comme recouvrant les opérations de banque prévues à l'article premier de la loi de 1984 et les activités connexes prévues à l'article 5 de cette même loi ;
- d'autre part, le passeport européen prévu par la directive sur les services d'investissement prévu par la DSI dont seules quelques dispositions sont applicables aux établissements de crédit.
Dans la mesure où les activités prévues à l'article 5 de la loi de 1984 recouvrent à leur tour la notion de services d'investissement et de services connexes au sens du présent projet de loi (article 5 I du projet de loi), il Pourrait être soutenu que les dispositions prévues aux articles 71-1 et suivants de la loi de 1984 (mise en oeuvre du passeport européen) sont suffisantes pour autoriser aux établissements de crédit communautaires l'exercice en libre établissement ou libre prestation de services des activités de services d'investissement et de services connexes au sens du présent projet de loi.
Une telle analyse n'est pourtant pas satisfaisante.
Elle conduirait à méconnaître, pour les activités de services d'investissement, le partage de compétence institué par le présent projet de loi entre le CMF et les autorités de tutelle de la loi bancaire puisque les articles 71-1 et suivants de cette loi qui ne sont pas modifiés, ne reconnaissent que les autorités bancaires comme autorités compétentes. Ainsi, le CMF qui est compétent pour déterminer les règles applicables aux personnes visées À l'article 46 (article 17 5°) ne le serait que pour les entreprises d'investissement et pas pour les établissements de crédit.
Cela soulèverait notamment une difficulté pour l'application de article 34 (règles de conduite) qui ne pourrait être étendu aux établissements de crédit agréés dans un autre ÉTAT membre et fournissant des services d'investissement en France, alors que la DSI prévoit expressément que les règles de conduite sont déterminées par l'autorité compétente de l'ÉTAT d'accueil et applicables aux établissements de crédit.
En tout état de cause, on ne voit pas pourquoi, selon qu'il s'agirait d'un établissement de crédit ou d'une entreprise d'investissement, la fourniture en libre établissement ou en libre prestation de services sur le territoire français devrait relever de textes de lois distincts. Ce serait consacrer une approche par statut et non par métier.
Enfin, on ajoutera que la rédaction proposée n'est pas cohérente avec celle de l'article 51 I qui vise "l'établissement de crédit qui fournit des services d'investissement bénéficiant du régime prévu à l'article 46 de la présente loi". Dans ces conditions, peut-être ne faut-il voir dans la rédaction de l'article 45 qu'une simple erreur de plume.
Pour ces raisons, il conviendrait de remplacer les termes "entreprises d'investissement" par ceux de "personnes (morales ou physiques) agréées pour fournir des services d'investissement".
II. POSITION DE LA COMMISSION
Votre commission vous demande de modifier cet article afin de tenir compte des observations ci-dessus.
Décision de la commission : votre commission vous demande de modifier cet article afin de viser l'ensemble des personnes, y compris donc les établissements de crédit, agréées dans un autre ÉTAT membre pour fournir des services d'investissement.