IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES LOIS : CONSTATER QUE L'OCCASION D'UNE RÉFORME CONCERTÉE A ÉTÉ MANQUÉE
A. UN PROJET DE LOI QUI INVERSE LES PRIORITÉS
Votre commission des Lois ne peut que regretter que cette réforme ne respecte pas l'ordre des priorités.
1. La réforme des procédures collectives, une priorité unanimement reconnue
De l'avis de toutes les personnalités auditionnées par votre rapporteur, la réforme des procédures collectives et la modernisation des législations du 1 er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises et du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises constitue aujourd'hui la véritable priorité à mettre en oeuvre .
A cet égard, la loi du 10 juin 1994 relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises avait pour objectif d'améliorer les dispositifs législatifs existants mais les résultats obtenus au cours des dernières années ont continué à révéler une incapacité à organiser un redressement judiciaire efficient . Le nombre de liquidations judiciaires (90%) en témoigne quelle que soit la juridiction compétente.
Force est de constater que ce taux d'échec est moins la conséquence de la défaillance du juge que de celle de la législation .
L'office parlementaire d'évaluation de la législation, dans un récent rapport présenté par notre excellent collègue M. Jean-Jacques Hyest 136 ( * ) a d'ailleurs souligné la nécessité de faire évoluer le droit des procédures collectives . Toutes les personnes entendues ont regretté l'insuffisance du dispositif de prévention qui pourrait être amélioré par un renforcement des pouvoirs du président du tribunal de commerce, une plus grande responsabilisation des acteurs détenteurs de l'information (greffe, Trésor public, organismes sociaux). L'amélioration des procédures de règlement amiable constitue également une voie à explorer afin d'inciter les chefs d'entreprise à y recourir plus souvent.
Le droit du redressement et de la liquidation judiciaires souffre de nombreuses imperfections qui doivent donner lieu à une réflexion globale et qui posent la question essentielle du critère d'ouverture de la procédure (la cessation de paiements). Un tel critère ne paraît pas en adéquation avec les réalités économiques et devrait nécessairement être assoupli afin de renforcer les chances de succès d'un redressement. De plus, la loi de 1985, d'application difficile, impose de concilier les objectifs éminemment conflictuels que sont la sauvegarde des entreprises, le maintien de l'activité et de l'emploi et l'apurement du passif 137 ( * ) , ainsi que l'énonce son article 1er 138 ( * ) .
D'ailleurs le Gouvernement lui-même, lors de l'annonce de la réforme des tribunaux de commerce le 14 octobre 1998, s'était engagé à présenter simultanément un projet de loi relatif aux difficultés des entreprises et avait souligné le lien nécessaire entre ces deux réformes. Un avant-projet de loi est actuellement en cours de préparation à la Chancellerie qui, en tout état de cause, ne pourra être adopté - si même il est présenté - avant la fin de la législature 139 ( * ) .
D'ailleurs, votre rapporteur relève que M. Robert Badinter en 1985 n'avait pas commis une telle erreur chronologique. La refonte du droit des entreprises en difficulté fut engagée 140 ( * ) en priorité. Ce n'est que postérieurement que fut envisagée une réforme de la justice consulaire finalement abandonnée, faute des moyens financiers qu'elle eût exigés.
Il conviendrait donc en priorité de définir les tâches incombant aux juges consulaires avant même de réformer l'organisation des formations de jugement appelées à statuer en matière de procédures collectives. Une réforme des acteurs ne saurait être envisagée avant une réforme du droit qu'ils sont censés appliquer. Comment reprocher aux juges les difficultés rencontrées face à l'application d'un droit contradictoire et perfectible ?
Qui peut croire que les entreprises pourront être sauvées par le seul remplacement d'un juge par un autre juge ? Qui peut répondre à cette question, sans doute prosaïque, mais ô combien essentielle ?
Votre commission constate que l'Assemblée nationale a pris conscience de la difficulté puisqu'elle a introduit de manière désordonnée, ici et là, dans ce texte et dans le projet de loi relatif aux mandataires judiciaires, quelques modifications du droit des procédures collectives. On pardonnera à votre rapporteur de qualifier une telle démarche de « bricolage législatif ». Une réforme globale s'avère nécessaire compte tenu de la complexité de la matière et un morcellement du dispositif ne peut qu'en accroître le manque de lisibilité .
En outre, votre commission des Lois tient à souligner qu'une telle réforme ne pourra faire l'économie d'une réflexion sur le rôle du parquet dans le domaine des procédures collectives. Ses pouvoirs sont réels et sa présence, appréciée des magistrats consulaires, constitue la garantie du bon déroulement de la procédure.
Comme l'a récemment rappelé M. Jean-Claude Marin, alors procureur de la République adjoint au tribunal de Paris 141 ( * ) , quatre raisons justifient son intervention : le souci de préserver l'ordre économique et social, la nécessité de valider les actes pris dans le cadre de ces procédures, la difficile interprétation des textes, le contrôle indispensable du domaine des sanctions pénales.
La présence obligatoire du ministère public dans certains domaines des procédures de redressement et de liquidation judiciaires, l'accroissement de ses pouvoirs en matière de prévention dans le cadre des procédures de règlement amiable doivent figurer parmi les priorités de cette future réforme .
Toutefois, à l'heure actuelle, force est de constater que le parquet ne dispose pas des moyens suffisants pour exercer les missions qui lui incombent. Cette question doit être résolue prioritairement par le Gouvernement avant même d'envisager un renforcement des pouvoirs du ministère public. Plusieurs facteurs contribuent à ce phénomène :
- l'éparpillement des juridictions constitue une première source de complications pour le ministère public dans la mesure où le tribunal de commerce n'est pas forcément situé dans la même ville que le tribunal de grande instance. Les temps de déplacement pour se rendre dans les petits tribunaux de commerce éloignés du tribunal de grande instance exigent une certaine disponibilité et des moyens financiers (remboursements des déplacements) dont ne disposent pas les parquetiers. Pour cette raison, de nombreux procureurs n'assistent jamais aux audiences des tribunaux de commerce.
- L'absence d'organisation spécifique destinée à assurer la présence du parquet au sein des juridictions commerciales constitue une deuxième source de difficultés . La pratique dépend fortement de l'intérêt porté aux affaires économiques par le procureur de la République et des effectifs dont il dispose. Comment une petite juridiction fonctionnant avec un procureur de la République et un substitut, sans aucune spécialisation en matière financière et plus encore sans aucune expérience pratique en matière économique, pourrait-elle assumer ses responsabilités devant les tribunaux de commerce alors même qu'elle doit faire face à des missions nouvelles ?
On relèvera à l'instar de l'inspection générale des services judiciaires, dans son rapport publié en juin 2001 sur l'application de la loi du 15 juin 2000 relative au renforcement de la protection de la présomption d'innocence et des droits des victimes que « les parquets qui [...] n'ont pas bénéficié de façon significative depuis plusieurs années de créations d'emplois, appellent un renforcement rapide de leurs effectifs sous peine d'affaiblir sensiblement leur capacité d'intervention ». Un tel constat dépasse largement le contexte de la mise en oeuvre de la loi du 15 juin 2000 sur la présomption d'innocence et s'applique à tous les domaines d'intervention du ministère public .
A Paris, des moyens importants ont été dégagés pour permettre au parquet d'exercer pleinement ses missions (2 substituts du tribunal de grande instance sont affectés en permanence au tribunal de commerce de Paris). Cette situation reste exceptionnelle 142 ( * ) et demeure nettement plus contrastée dans les petits tribunaux de commerce, le parquet étant peu présent aux audiences commerciales, comme l'a confirmé la plupart des personnalités entendues par votre rapporteur.
L'absence de directives claires données par la Chancellerie à l'égard du parquet et de son rôle de gardien de l'ordre économique contraste ainsi avec le volontarisme mis en oeuvre à l'égard des magistrats consulaires dans le même domaine.
* 136 Rapport de l'office parlementaire d'évaluation de la législation de M. Jean-Jacques Hyest- Sénat n°120 (2001-2002) - Prévention et traitement des difficultés des entreprises : une évaluation des procédures et de leur mise en oeuvre.
* 137 Qui désigne le désintéressement des créanciers.
* 138 Devenu l'article L.620-1 du code de commerce.
* 139 D'après les informations fournies par Chancellerie ce projet de loi devrait notamment instituer une procédure de liquidation simplifiée et accélérée spécialement adaptée aux très petites entreprises.
* 140 Un projet de loi sur la prévention des difficultés des entreprises, qui devait devenir la loi n°84-148 du 1 er mars 1984, un projet de loi relatif au règlement judiciaire qui devait devenir la loi n°85-98 du 25 janvier 1985 et enfin un projet de loi sur les administrateurs judiciaires qui devait devenir la loi n°85-99 du 25 janvier 1985 relative aux administrateurs judiciaires, mandataires-liquidateurs et experts en diagnostic.
* 141 La lettre de l'observatoire consulaire des entreprises en difficultés - n°15 - décembre 1999.
* 142 Les grands tribunaux de commerce comme Lyon, Marseille, Bordeaux et Toulouse ont des liens réguliers et organisés avec le parquet.