II. LA GESTATION POUR AUTRUI : UNE PROHIBITION QUI DOIT ÊTRE RÉAFFIRMÉE, EN DÉPIT DE SA REMISE EN CAUSE
Le terme de gestation pour autrui s'est aujourd'hui imposé dans le débat public pour désigner l'opération par laquelle un couple (les parents d'intention) demande à une femme de porter pour eux un enfant qu'elle s'engage à leur remettre à sa naissance.
D'autres termes furent pourtant parfois utilisés pour désigner la même opération : les premiers furent ceux de « mères porteuses » ou de « maternité de substitution ». Plus récemment, le groupe de travail commun à vos deux commissions des lois et des affaires sociales 90 ( * ) a préféré celui de « maternité pour autrui ».
Ces différentes expressions ne sont toutefois pas synonymes. Les nuances du vocabulaire rendent compte de la perspective privilégiée par l'auteur du discours. Évoquer les mères porteuses ou la maternité pour autrui souligne que celle qui porte l'enfant d'une autre en est aussi la mère, aux yeux de la loi ou de la société, alors que le terme de « gestation », emprunté au vocabulaire médical, réduit l'opération à sa seule dimension biologique.
L'article 16-7 du code civil distingue la « procréation et la gestation pour le compte d'autrui ». La première désigne la situation dans laquelle la mère porteuse est aussi la mère biologique de l'enfant, puisque ce sont ses ovocytes qui ont été fécondés, la seconde désigne celle dans laquelle elle n'a pas de lien biologique avec l'enfant qu'elle porte, l'embryon étant issu des gamètes du couple d'intention ou de ceux de tiers donneurs.
Malheureusement, cette distinction précise rencontre peu d'échos dans le débat public : le terme de « gestation pour autrui » (GPA) s'est imposé au détriment des autres, jusqu'à désigner couramment des procréations pour autrui, ce qui ne manque pas de susciter parfois confusions et controverses.
Utiliser le terme de « maternité pour autrui » (MPA), qui présente le mérite de renvoyer, à la fois, à la procréation et à la gestation pour autrui, serait certes plus précis. Toutefois, il n'a pas connu la même fortune dans les débats publics que l'expression précédente. Vos rapporteurs ont par conséquent juger plus opportun de retenir le terme de « gestation pour autrui », qui est le plus usité, en précisant, le cas échéant, lorsqu'il faut l'entendre au sens strict, excluant la procréation pour autrui.
A. UNE PROHIBITION ANCIENNE ET CONFORME AUX PRINCIPES DU DROIT FRANÇAIS
Longtemps, la gestation pour autrui n'a été saisie que par le droit pénal. En effet, cette pratique apparaissait comme une violation des règles civiles d'établissement de la filiation : il convenait de la réprimer, sans qu'il soit nécessaire pour cela d'affirmer dans le code civil le principe de sa prohibition.
Le développement des techniques d'assistance médicale à la procréation a bouleversé cet état du droit. Avec la fécondation in vitro , la maternité gestationnelle et la maternité génétique ont été dissociées, puisqu'il est devenu possible de transférer à la mère porteuse un embryon issu des gamètes des deux parents d'intention.
Le droit civil a été adapté en conséquence, pour confirmer la prohibition de la gestation pour autrui dont les juridictions judiciaires avaient jusqu'alors assuré le respect.
1. Des sanctions pénales sévères, dont l'efficacité est cependant limitée aux infractions commises en France
• La supposition d'enfant
L'infraction était déjà réprimée sous l'Ancien régime. Elle consiste en l'attribution de la maternité d'un enfant à une femme qui n'en a pas accouché.
Elle recouvre, en réalité, deux opérations distinctes : d'une part la simulation, par la mère d'intention, de sa grossesse et de sa filiation avec l'enfant, d'autre part, la dissimulation de la maternité de celle qui a effectivement accouché de l'enfant. Ce faisant, peuvent se rendre coupables de cette infraction, comme co-auteurs, d'une part, la mère d'intention qui simule sa grossesse, d'autre part, la mère porteuse qui a accepté de remettre son enfant au couple, et, enfin, le cas échéant, le père d'intention qui aura frauduleusement déclaré l'enfant à l'état civil comme né de la mère d'intention.
Inscrite à l'article 345 de l'ancien code pénal de 1810, cette infraction était alors un crime, passible de cinq à dix ans de réclusion. Il ne s'agit plus aujourd'hui que d'un délit, défini à l'article 227-13 du code pénal et passible de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende 91 ( * ) .
Son régime juridique présente quelques spécificités : la Cour de cassation a estimé qu'il s'agissait, par nature, d'une infraction clandestine. Elle en a donc conclu que le délai de prescription de l'action publique ne courrait qu'à compter du jour où les infractions sont apparues et ont pu être constatées dans des conditions permettant l'exercice des poursuites 92 ( * ) . En outre, la tentative de l'infraction est punie des mêmes peines que sa commission.
Souvent, la supposition d'enfants est accompagnée du délit connexe de faux commis dans une écriture publique (article 441-4 du code pénal), en raison des fausses déclarations à l'état civil des parents d'intention.
•
La provocation à l'abandon
d'enfant et l'entremise en vue de cet abandon
La supposition d'enfant concerne principalement les parents. Les intermédiaires n'en relèvent qu'à titre de complices : il peut s'agir d'une association qui a mis en relation le couple et la mère porteuse ou d'un officier d'état civil qui a sciemment accepté la déclaration frauduleuse.
En revanche, le délit de provocation à l'abandon d'enfant les concerne au premier chef. Ce délit, institué en 1958, à l'article 353-1 de l'ancien code pénal et devenu l'article 227-12 de l'actuel code pénal réprime, d'une manière générale, l'abandon d'un enfant né ou à naître, la souscription à un engagement d'abandon ou l'entremise à l'adoption dans un but lucratif, punissant les deux premières infractions de six mois d'emprisonnement et de 7 500 euros d'amende et la dernière du double.
Jusqu'à la loi bioéthique du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain, ces délits étaient les seuls qui permettaient aux juridictions de condamner ceux qui prêtaient leur concours à une GPA 93 ( * ) . C'est aussi sur le fondement de ces dispositions que le Conseil d'État avait confirmé la légalité du refus d'inscription de l'association « Les cigognes » dont l'objet était de mettre en relation des mères porteuses et des couples désireux de concevoir un enfant par ce moyen 94 ( * ) .
Le législateur a complété en 1994 l'article 227-12 du code pénal, afin de punir plus spécifiquement « le fait de s'entremettre entre une personne ou un couple désireux d'accueillir un enfant et une femme acceptant de porter en elle cet enfant en vue de le leur remettre ». Ce délit, propre à la GPA, est passible d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende. Lorsque les faits ont été commis à titre habituel ou dans un but lucratif, les peines sont doublées.
•
Une répression toutefois
limitée, pour les GPA pratiquées à l'étranger, par
la règle de la double incrimination
La répression des GPA pratiquées en France est effective, même si on compte peu de condamnations. Le caractère clandestin de l'infraction est en effet un obstacle à la poursuite de ces délits.
Ainsi, deux condamnations pour provocation à l'abandon d'un enfant ont été prononcées en 2011 et en 2014. Le tableau suivant retrace les condamnations pour supposition d'enfant depuis 2009.
|
Infractions de l'article 227-13
|
Condamnations prononcées
|
||||
|
2009 |
2010 |
2011 |
2012 |
2013 |
|
|
Dissimulation ayant entraîné une atteinte à l'état civil d'un enfant |
0 |
0 |
3 |
1 |
1 |
|
Simulation ayant entraîné une atteinte à l'état civil d'un enfant |
1 |
5 |
0 |
1 |
3 |
|
Substitution volontaire ayant entraîné une atteinte à l'état civil d'un enfant |
0 |
2 |
1 |
0 |
0 |
|
Total |
1 |
7 |
4 |
2 |
4 |
Source : ministère de la justice
Notre droit pénal ne permet pas en revanche de sanctionner les GPA pratiquées à l'étranger au profit de ressortissants français.
En effet, pour qu'un délit commis par un Français hors de notre territoire puisse être poursuivi en France, il est nécessaire que les faits soient aussi punis par la législation du pays où ils ont été commis (règle dite de la « double incrimination » définie à l'article 113-6 du code pénal 95 ( * ) ). Or, nos ressortissants qui recourent à cette pratique le font dans des pays où elle est autorisée. Ils ne peuvent donc être poursuivis pénalement, pour ce motif, lors de leur retour en France.
Cette règle reçoit cependant une exception, puisqu'il suffit qu'un des éléments constitutifs de l'infraction ait été commis sur le sol français pour que les juridictions pénales retrouvent leur compétence. Tel serait le cas, par exemple, si l'abandon de l'enfant par la mère porteuse avait lieu en France. De la même manière, s'agissant de la provocation à l'abandon d'enfant, une association qui démarcherait des Français en France pour leur proposer de recourir à l'étranger au service de mères porteuses pourrait être poursuivie sur le fondement de l'article 227-12 du code pénal.
La répression organisée par notre droit pénal n'est donc pas en mesure d'interdire dans les faits le recours par certains de nos ressortissants à la GPA. Des enfants naissent à l'étranger par ce biais, que le pays où s'est déroulée la gestation pour autrui reconnaît comme ceux des parents d'intention. Lors de leur retour en France, la question n'est plus alors pénale. Elle devient civile.
2. L'indisponibilité du corps humain et de l'état des personnes, fondement de l'interdiction de la GPA en France
Dans le silence de la loi, au cours des années 1980, il est revenu aux tribunaux judiciaires de se prononcer les premiers sur le régime juridique et les conséquences des GPA pratiquées en France ou à l'étranger.
La première affaire portée devant la Cour de cassation fut celle de la dissolution de l'association « Alma mater » qui se proposait, sans but lucratif, de mettre en relation des couples stériles désireux d'avoir un enfant et des mères porteuses 96 ( * ) .
La Cour de cassation a confirmé l'arrêt ayant prononcé la nullité de l'association pour un triple motif.
Le premier tenait à ce que « l'objet même de l'association est de favoriser la conclusion et l'exécution de conventions qui, fussent-elles verbales, portent tout à la fois sur la mise à la disposition des demandeurs des fonctions reproductrices de la mère et sur l'enfant à naître et sont donc nulles en application de l'article 1128 du code civil ». L'article cité dispose que seules les choses qui sont dans le commerce peuvent faire l'objet de convention. En évoquant les fonctions reproductrices de la mère et l'enfant à naître, la Cour faisait ici référence au principe de l'indisponibilité du corps humain, qui ne sera pourtant consacré que cinq ans plus tard, par le législateur, à l'occasion des lois relatives à la bioéthique.
Le deuxième motif invoqué par la Cour de cassation était que « ces conventions contreviennent au principe d'ordre public de l'indisponibilité de l'état des personnes en ce qu'elles ont pour but de faire venir au monde un enfant dont l'état ne correspondra pas à sa filiation réelle au moyen d'une renonciation et d'une cession, également prohibées, des droits reconnus par la loi à la future mère ».
Enfin, le dernier motif invoqué était le détournement de l'institution de l'adoption, dans la mesure où celle-ci vise, en principe, à « donner une famille à un enfant qui en est dépourvu » alors que l'association cherchait, elle, à créer délibérément cette situation d'abandon, pour rendre ensuite l'enfant adoptable.
Cette solution jurisprudentielle fut ensuite confirmée par l'assemblée plénière de la Cour de cassation qui a jugé, dans un arrêt du 31 mai 1991 que « la convention par laquelle une femme s'engage, fût-ce à titre gratuit, à concevoir et à porter un enfant pour l'abandonner à sa naissance contrevient tant au principe d'ordre public de l'indisponibilité du corps humain qu'à celui de l'indisponibilité de l'état des personnes » 97 ( * ) . Cet arrêt a notamment été prononcé au visa de l'article 6 du code civil 98 ( * ) , ce qui signale le caractère d'ordre public de la prohibition de la GPA, qui impose au juge de soulever d'office la nullité de la convention qui l'organise.
Le législateur a consacré cette jurisprudence à l'occasion des lois relatives à la bioéthique.
S'il n'a pas repris, expressément, le principe de l'indisponibilité du corps humain, qui aurait pu s'opposer au don d'organe, il a en revanche affirmé son inviolabilité et sa non-patrimonialité à l'article 16-1 du code civil. D'autres articles du même code tirent les conséquences de ces deux principes : l'article 16-3 interdit de porter atteinte à l'intégrité du corps humain, sauf en cas de nécessité médicale pour la personne ou à titre exceptionnel dans l'intérêt thérapeutique d'autrui ; l'article 16-5 précise quant à lui que « les conventions ayant pour effet de conférer une valeur patrimoniale au corps humain, à ses éléments ou à ses produits sont nulles ».
Surtout, l'article 16-7 dispose que « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est nulle ». Cette disposition, comme les précédentes, est d'ordre public (article 16-9 du même code).
3. Une prohibition que les tribunaux judiciaires ont traduite par la nullité des conséquences juridiques attachées à la GPA
Les couples ayant eu recours à des GPA à l'étranger ont cherché à faire reconnaître en France le lien de filiation que le droit étranger leur garantissait 99 ( * ) .
Aucune de ces tentatives n'a prospéré, la Cour de cassation durcissant, au contraire, sa jurisprudence au fil des ans.
La première voie juridique explorée fut celle de l'adoption plénière, qui a donné lieu à l'arrêt du 31 mai 1991.
Celui-ci concernait un couple dont le mari avait seul reconnu l'enfant qu'une mère porteuse avait abandonné à la naissance. La femme avait ensuite déposé une demande d'adoption plénière de l'enfant de son conjoint. Constatant que « cette adoption était l'ultime phase d'un processus d'ensemble destiné à permettre à un couple l'accueil à son foyer d'un enfant, conçu en exécution d'un contrat tendant à l'abandon à sa naissance par sa mère », la Cour de cassation avait cassé et annulé l'arrêt de la cour d'appel qui avait accepté cette adoption 100 ( * ) .
La seconde voie juridique explorée fut celle de la transcription, c'est-à-dire de la« copie sur les registres d'état civil de certains actes dressés en un autre lieu ou du dispositif de certains jugements » 101 ( * ) .
Certains couples ont ainsi tenté d'établir par ce biais la filiation de l'enfant avec eux, grâce à la possession d'état 102 ( * ) . Ayant obtenu du juge des tutelles un acte de notoriété reconnaissant leur possession d'état de parents à l'égard du mineur, ils en avaient demandé la transcription au registre de l'état civil.
D'autres ont sollicité, plus directement, la transcription au registre de l'état civil français du jugement ou de l'acte de droit étranger qui établissait leur parenté vis-à-vis de l'enfant.
Dans un cas comme dans l'autre, la Cour de cassation s'y est opposée, par plusieurs arrêts du 6 avril 2011, en arguant que le principe de l'indisponibilité des personnes, « principe essentiel du droit français » s'oppose à ce qu'il soit donné « effet, au regard de la filiation, à une convention portant sur la gestation pour le compte d'autrui, qui, fût-elle licite à l'étranger, est nulle d'une nullité d'ordre public aux termes des articles 16-7 et 16-9 du code civil » 103 ( * ) .
La Cour a par ailleurs estimé que, puisque rien n'interdisait à l'enfant de vivre auprès de ses parents en France, sur la base de l'acte d'état civil étranger, le refus de transcription ne portait pas atteinte à son droit au respect de la vie privée et familiale au sens de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme et n'était pas contraire à son intérêt supérieur garanti par l'article 3 de la Convention internationale des droits de l'enfant.
La Cour de cassation a ensuite durci sa jurisprudence, par plusieurs arrêts du 13 septembre 2013, en recourant à la notion de fraude à la loi française : « la naissance est l'aboutissement, en fraude à la loi française, d'un processus d'ensemble comportant une convention de gestation pour le compte d'autrui, convention qui, fût-elle licite à l'étranger, est nulle d'une nullité d'ordre public » 104 ( * ) .
Conformément à l'adage selon lequel la fraude corrompt tout ( fraus omnia corrumpit ), non seulement la transcription de l'acte d'état civil étranger devait être refusée, mais la reconnaissance de paternité par le père, effectuée préalablement à la naissance, dont il n'était pourtant pas alléguée qu'elle fût mensongère, devait être annulée.
La Cour a aussi estimé qu'en présence de cette fraude, ni l'intérêt supérieur de l'enfant ni son droit au respect de la vie privée et familiale ne pouvaient être utilement invoqués. Cette jurisprudence est plus sévère que la précédente, dans la mesure où, en 2011, le juge s'assurait préalablement, pour écarter l'argument tiré d'une violation de ces principes, de la possibilité pour l'enfant de vivre en France auprès de ses parents, sur la base de la filiation établie à l'étranger.
* 90 Contribution à la réflexion sur la maternité pour autrui , Rapport d'information n° 421 (2007-2008) de Mme Michèle André, MM. Alain Milon et Henri de Richemont, fait au nom de la commission des lois et de la commission des affaires sociales, 25 juin 2008. Le rapport est disponible à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/notice-rapport/2007/r07-421-notice.html .
* 91 Article 227-13 du code pénal : « La substitution volontaire, la simulation ou dissimulation ayant entraîné une atteinte à l'état civil d'un enfant est punie de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende. La tentative est punie des mêmes peines ».
* 92 Chambre criminelle de la Cour de cassation, arrêt du 23 juin 2004, Bull. crim . n° 173.
* 93 Cf ., par exemple, cour d'appel de Pau, arrêt du 19 février 1991, Dalloz , 1991.380.
* 94 CE, Ass., 22 janvier 1988, Association « Les cigognes » , req. n° 80-936.
* 95 Cette règle ne vaut pas en matière criminelle. Tout Français peut être poursuivi en France pour un crime commis à l'étranger, même si les faits incriminés ne sont pas punissables dans ce pays.
* 96 Première chambre civile de la Cour de cassation, 13 décembre 1989, req. n° 88-15655.
* 97 Assemblée plénière de la Cour de cassation, 31 mai 1991, req. n° 90-20105.
* 98 « On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes moeurs . »
* 99 On ne dispose pas de statistiques fiables sur le nombre de couples ayant eu recours à une GPA à l'étranger. Le ministère de la justice a toutefois indiqué à vos rapporteurs avoir été alerté, de 2004 à 2014, de 146 dossiers relatifs à une GPA pratiquée à l'étranger, dont 47 pour la seule année 2014.
* 100 Le ministère public avait formé, dans cette affaire, un « pourvoi dans l'intérêt de la loi », qui avait pour unique objet de demander à la Cour de cassation de se prononcer sur la solution retenue par la cour d'appel, sans que sa décision ait par ailleurs une incidence sur la situation juridique des parties. Un tel pourvoi vise à offrir à la Cour de cassation l'opportunité d'éclairer pour l'avenir l'interprétation qui doit être faite d'une disposition légale et d'éviter qu'une interprétation incorrecte fasse jurisprudence, sans en remettre en cause la décision, pour ce qui concerne les parties.
* 101 Gérard Cornu (dir.), Vocabulaire juridique , Quadrige-PUF, 2008.
* 102 Le terme de « possession d'état » désigne « une situation d'ensemble qui, lorsqu'elle résulte de la réunion suffisante de faits et gestes indiquant un rapport de filiation ou de parenté (port d'un nom, comportement parental et filial, réputation dans l'entourage, etc.) constitue, à titre de présomption, une preuve de la filiation (articles 311-1 et suivants du code civil) » (Gérard Cornu ( dir.), Vocabulaire juridique , précité).
* 103 Première chambre civile de la Cour de cassation, arrêts du 6 avril 2011 (trois espèces : req. n°s 09-17130, 09-66486 et 10-19503).
* 104 Première chambre civile de la Cour de cassation, arrêts du 13 septembre 2013 (deux espèces : req. n° 12-18315 et 12-30138).