Les autorités administratives indépendantes : évaluation d'un objet juridique non identifié (Tome 2 : Annexes)

ÉTUDE DE DROIT COMPARÉ SUR LES AUTORITÉS ADMINISTRATIVES INDÉPENDANTES RÉALISÉE SOUS LA DIRECTION DE M. JEAN-MARIE PONTIER

SYNTHÈSE DES RAPPORTS NATIONAUX

par M. Jean-Marie PONTIER
professeur à l'Université Paul Cézanne Aix-Marseille III
directeur de l'École doctorale sciences juridiques et politiques,
directeur du Centre de recherches administratives

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S'il serait trop prétentieux d'affirmer que les autorités administratives indépendantes (ci-après dénommées AAI) se retrouvent dans tous les pays, il est en revanche incontestable qu'il s'agit d'un type d'institutions extrêmement répandu, car son existence a pu être relevée dans presque tous les pays ayant fait l'objet de l'enquête. Il faut immédiatement ajouter que les réalités sont en même temps assez différenciées de ce que l'on trouve en France, et il serait vain de vouloir chercher à définir une sorte de « modèle commun » des autorités en question, car ce modèle n'existe pas.

Dans certains cas, c'est même en forçant le trait, en procédant à des assimilations peut-être abusives que l'on parle d'autorités administratives indépendantes. Ainsi, par exemple, en Allemagne, la première réponse qui est donnée à la question des AAI consiste à dire qu'elles n'existent pas, le concept d'AAI n'existe pas dans ce pays. La notion d'AAI ne correspond à aucune catégorie du droit applicable à l'administration, que ce soit au niveau fédéral ou au niveau des Länder . Ce qui pourrait correspondre à ce type d'institutions est constitué par les « autorités administratives fédérales supérieures autonomes » ( Selbstsändige Bundesoberbehörden ). Dans la mesure où le rapprochement est toujours un peu artificiel, il est possible également de faire entrer dans ces institutions similaires des organismes qui sont l'équivalent au plan des Länder de ce que l'on rencontre à l'échelle du Bund.

Les origines des AAI sont incontestablement anglo-saxonnes. Aux XVII-XVIII ^èmes siècles apparaissent en Grande-Bretagne des organismes autonomes, appelés « Quasi-independent Boards » pour assurer des tâches qui n'étaient pas considérées comme relevant de l'administration publique (quelquefois des activités caritatives dont on sait qu'en France elles étaient assurées par des organismes religieux).

Les autorités administratives indépendantes sont véritablement nées en Amérique du nord à la fin du XIX ^ème siècle, bien que les pays scandinaves fassent valoir que dès le début de ce XIX ^ème siècle des organismes assimilables à ce que nous appelons des autorités administratives indépendantes ont été créées. Aux États-Unis, est créée en 1887 la Commission du commerce entre États ( Interstate Commerce Commission ), avec pour objet de contrôler et de limiter le pouvoir des entreprises ferroviaires de transport qui avaient tendance à imposer des tarifs élevés aux fermiers et aux autres clients. Puis d'autres organismes du même type furent créés, toujours aux États-Unis, notamment, en 1914, la Federal Trade Commission et, en 1934, la Federal Communications Commission , qui a joué et continue de jouer un rôle important.

Au Canada, le développement du chemin de fer entraîne la création, par le législateur, d'organismes de ce type : en 1851 le « Railway Act prévoit de créer un Bureau des Commissaires du chemin de fer ( Board of Ralluray Committee of the Privy Council ), la question étant de savoir s'il convient de transférer à un organe indépendant des pouvoirs exercés jusque-là par des ministres. Après un débat, le « Railway Act » de 1903 crée le Bureau des Commissaires des chemins de fer ( Board of Railway Commissioners ) qui servira de modèle pour les institutions à venir. Avec la première guerre mondiale, et comme en de nombreux pays, les interventions de l'État se développent, et se traduisent au Canada par la création d'organismes du type autorités administratives indépendantes : Canadian Wheat Board, Food Control Board, Wage Trade Board , etc. Le même phénomène se reproduit après la seconde guerre mondiale.

Certains États comme les pays scandinaves font remonter des institutions qu'ils rangent parmi les autorités administratives indépendantes au XIX ^ème siècle, voire même au début de celui-ci. La présentation effectuée par les rapporteurs de ces derniers États soulève une question que l'on examinera ensuite, celle de savoir ce qu'il convient d'entendre par autorité administrative indépendante. Dans la plupart des pays européens, les autorités administratives indépendantes apparaissent au cours de deux vagues successives, l'une dans les années 1970, l'autre dans les années 1990.

Relevons immédiatement la diversité de la terminologie utilisée. Dans de nombreux États on ne parle pas d'autorités administratives indépendantes, il n'existe pas de traduction équivalente, on utilise une autre terminologie. Ainsi, aux États-Unis, terre de naissance et de prédilection de ces institutions que nous qualifions ainsi, on parle d' Agencies . Mais la notion d' Agency est loin d'être univoque dans le pays même, elle est susceptible de recouvrir des réalités extrêmement diverses.

Au Canada on rencontre les termes de Commission, Bureau, Conseil, Agence. Dans d'autres pays on parle également facilement de « commission » pour désigner ces autorités, ou bien encore de « conseil ». De même, en Grande Bretagne il existe une multiplicité d'organismes regroupés sous les dénominations de « quangos » (« quasi autonomous non-governmental organisations ») et de « non departmental public bodies » (NDPB), mais qui, nous allons le voir, comportent des institutions aux statuts comme aux fonctions et aux pouvoirs très différents. Et, alors même que l'on recourt à la même terminologie qu'en France, il convient de signaler une très nette réticence à utiliser le terme d' « administratives » à propos de ces autorités, plusieurs pays préférant parler simplement d' « autorités indépendantes ». À l'échelon de l'Union européenne la terminologie est encore moins fixée, on parle de Centre, Fondation, Agence, Office, Observatoire, mais il ne faut rien déduire de précis de cette diversité d'appellations.

I - La délimitation incertaine des AAI

Le premier trait que l'on peut relever dans presque tous les pays étudiés est l'hésitation que l'on perçoit pour qualifier une autorité ou un organisme dans la catégorie de ce que nous dénommons AAI. Peut-être convient-il, ici, de distinguer le cas des pays anglo-saxons de celui des autres pays, en raison des différences qui les séparent.

1. Le cas des pays anglo-saxons

Aux États-Unis, où il existe une prolifération d'organismes de toutes sortes, les seuls que l'on puisse ranger dans cette catégorie sont les Agences réglementaires indépendantes ( Independant Regulatory Agencies (IRA), qui se subdivisent elles-mêmes en « Agences réglementaires indépendantes » et « Agences exécutives ».

La Grande Bretagne présente, de ce point de vue, des analogies avec les États-Unis. Si le nombre de départements ministériels y est en effet limité (une vingtaine), en revanche on recense cent vingt « Agences exécutives » ( Next Steps Agencies ), chargées de l'administration quotidienne, et plus de mille deux cent organismes publics extérieurs aux structures ministérielles, ce sont les Non-departmental Public Bodies (NDPB). Ces NDPB se subdivisent en environ trois cents NDPB « exécutifs », chargés de seules tâches d'exécution, à l'exclusion de toute possibilité de réglementation, sept cents organismes consultatifs, soixante-quinze « Tribunals », c'est-à-dire des organes spécialisés à compétence juridictionnelle, composés de juges non professionnels, et plusieurs dizaines d'organes de régulation ou de contrôle.

Un terme est utilisé pour désigner tous ces organismes, c'est celui de « Quangos », c'est-à-dire Quasi Autonomous non-governmental Organisations . Mais il n'a jamais été donné de définition officielle de ces derniers, conformément au traditionnel pragmatisme britannique, et il est exclu de considérer tous ces organismes comme des équivalents de nos AAI, le caractère hétéroclite de ces institutions conduisant à y inclure non seulement des entités publiques hors ministère mais également des associations, des écoles, voire des autorités de police.

Il faut donc, à l'intérieur de ces Quangos , faire un tri, puisqu'il n'existe aucun recensement officiel d'organismes équivalents à celles-ci, ni même équivalent aux « Independant Regulatory Agencies » américaines. Selon les auteurs britanniques deux indices permettent de retenir l'un d'entre eux comme un organisme réglementaire indépendant, l'indépendance que garantit sa composition et la nature de sa mission qui doit consister en un pouvoir suffisant de régulation. La politique menée par Mme Thatcher à partir de 1988, consistant à confier les tâches d'administration quotidienne à des « agences » situées au sein des ministères a entraîné la création de nombreux organismes dotés de pouvoirs et d'autonomie variables.

2. Les autres pays

En Allemagne, et sous les réserves énoncées précédemment sur le rapprochement des organismes que l'on trouve avec les AAI, diverses formes juridiques se rencontrent. Certaines autorités administratives sont les Zentralstelle , qui ont un lien étroit avec les autorités des États fédérés, et qui ont une mission d'information et de coordination. D'autres sont des Anstalten des öffentlichen Rechts (instituts de droit public) qui, parce qu'ils ont la personnalité juridique, ont une plus grande indépendance. Par exemple le Bundesanstalt für Finanzdienstleitungsaufsicht (c'est-à-dire l'équivalent de notre autorité des marchés financiers) est organisé sous cette forme.

En Belgique, les auteurs du rapport font valoir que certaines institutions ont une qualification douteuse, la distinction entre la nature de juridiction administrative, d'un côté, organisme purement consultatif, de l'autre, étant loin d'être évidente. C'est le cas, par exemple, de la Commission pour l'aide financière aux victimes d'actes intentionnels de violence et aux sauveteurs occasionnels , qui serait plus une juridiction qu'une AAI. En Espagne, la distinction à opérer est celle entre les organismes dotés d'une « autonomie spéciale » et les « entités rattachées à l'administration », seuls les premiers pouvant être rangés dans la catégorie des AAI.

En Grèce, la grande distinction à retenir est celle entre les « autorités indépendantes consacrées constitutionnellement ou constitutionnelles » et les « autorités administratives indépendantes prévues par la législation ». En Italie, les autorités administratives indépendantes apparaissent dans les années 70, et la politique de création de ces autorités est largement inspirée de l'expérience française. Pour autant les choses sont loin d'être claires. L'expression d'autorité indépendante recouvre dans ce pays des réalités très diverses : il peut s'agir de simples services administratifs, il peut s'agir d'organismes consultatifs, il peut enfin s'agir d'organismes disposant d'un véritable pouvoir de décision. La doctrine est d'ailleurs très partagée pour qualifier ces organismes et certains parlent de « pouvoirs neutres », tandis que d'autres parlent de « pouvoirs de garantie ».

En Norvège, où les autorités de cette nature semblent relativement anciennes, le rapport norvégien fait entrer dans cette catégorie des institutions créées en 1816, à condition d'accepter cette terminologie, la notion d'autorité administrative indépendante n'apparaissant ni dans la Constitution, ni dans les lois, et ayant commencé à être évoquée d'abord dans les manuels de droit administratif, par référence aux expériences que l'on peut trouver dans les autres pays.

Aux Pays-Bas la notion d'autorité administrative indépendante a également été introduite en 1974 par la doctrine, un professeur de droit ayant développé la notion de zelfstandig bestuursorgaan qui désigne une institution créée par la loi ou par le gouvernement et ayant une mission de service public, mais ne faisant pas partie d'un ministère et n'étant pas soumise à l'autorité d'un ministre. Une telle définition a conduit à identifier, d'abord 25, puis quelque 200 institutions de ce type.

En Suisse, qui constitue un exemple intéressant dans la mesure où sa structure fédérale à trois niveaux offre de multiples exemples de modalités d'organisation de l'administration, on peut distinguer les autorités indépendantes rattachées à l'administration centrale et les autorités indépendantes entièrement autonomes, les premières agissant au nom et pour le compte de l'État, mais sans lui être subordonnées, les secondes étant représentées par l'Institut fédéral de la propriété intellectuelle (IFPI) ainsi que par une entité intercantonale chargée de contrôler l'importation et la mise en vente de médicaments en Suisse (SWISSMEDIC).

Les pays d'Europe centrale et orientale, longtemps placés sous le régime communiste qui ne pouvait en aucune manière reconnaître des institutions de cette nature, semblent rattraper rapidement leur « retard » en ce domaine, si l'on en juge par le nombre d'autorités de ce type déjà instituées dans ces pays, un petit pays tel que la Lituanie ayant déjà plus d'une vingtaine d'autorités.

Même si ces pays sont d'un moindre intérêt pour une réflexion sur les autorités administratives indépendantes française, il est cependant intéressant de noter que, peut-être dans le cadre ou dans la perspective d'une intégration dans l'Europe communautaire, et en vue d'apparaître comme de « bons élèves », ils se sont mis à créer de nombreuses AAI dans tous les domaines, ainsi que le montrent les rapports sur la Pologne, la République tchèque, la Lituanie ou la Roumanie.

Le cas de l'Union européenne est encore différent : il n'existe pas de véritables autorités administratives indépendantes au sens que l'on donne à cette expression dans notre pays. Si l'on met à part les organes techniques que l'Union a jugé nécessaires de créer au fur et à mesure et qui ne relèvent pas de la même problématique (il s'agit de ce que l'on appelle la comitologie, c'est-à-dire l'aide que les comités techniques apportent à la Commission dans l'exercice de ses compétences), les divers organismes qui ont été institués peuvent ressembler parfois à des AAI, mais cette ressemblance est trompeuse.

Le seul organisme comparable à nos AAI est évidemment le médiateur européen, institué par une décision du Parlement européen du 9 mars 1994 modifiée le 14 mars 2002. Le médiateur contribue, selon cette décision, à déceler les cas de mauvaise administration dans l'action des institutions et organes communautaires, à l'exclusion de la Cour de justice et du Tribunal de première instance dans l'exercice de leurs fonctions juridictionnelles et à faire des recommandations en vue d'y remédier.

En dehors du médiateur, aucun des organismes créés, des agences, ne dispose de véritable pouvoir, n'est indépendant des organes communautaires. Ces organismes s'inscrivent dans une perspective particulière, celle de définir une « gouvernance européenne ». Le rôle des États demeure en tout état de cause essentiel. Ainsi, le règlement instituant l'Autorité européenne de sécurité alimentaire, qui pourrait faire penser à une AAI, déclare que cette « autorité » a été mise en place en vue de favoriser le fonctionnement en réseaux européens des organismes nationaux.

II - Diversité des institutions comparables à des AAI

Le terme de diversité est celui qui paraît le mieux caractériser l'ensemble des institutions que, dans les différents pays considérés, on peut classer comme des AAI ou comparer à des AAI. La diversité des dénominations est moins grande encore que la variété que l'on peut rencontrer dans les règles qui régissent les AAI comme dans le champ de leur intervention.

La diversité est celle des domaines dans lesquels elles interviennent, et qui ne semble le céder en rien à celle que l'on trouve en France. On peut distinguer semble-t-il, dans le cadre de la perspective d'une comparaison avec la France, deux grandes catégories de domaines.

1. Les domaines d'intervention des AAI largement communs à de nombreux pays

Il est d'abord possible de relever des domaines de création d'AAI communs à de nombreux pays, si ce n'est à tous. Ces domaines sont ceux qui concernent l'économie, et l'on relève que l'ouverture au marché d'un certain nombre d'activités s'est traduite, et continue de se traduire, par la création d'organismes de contrôle qui peuvent être considérés comme des AAI.

Des autorités de cette nature ont été instituées dans le domaine des banques, de la bourse, de la concurrence : on trouve en Belgique une Commission bancaire, financière et des assurances (CFBA) ; en Espagne, outre la Banque d'Espagne (rangée par le rapport dans cette catégorie), la Commission nationale du marché des titres et la Commission nationale du marché des valeurs, le Tribunal de défense de la concurrence ; aux États-Unis, les Regulatory agencies (au nombre de plus d'une cinquantaine) et, outre la FTC, précitée, la Commodity futures trading Commission , chargée de réguler certains marchés, la Security end exchange Commission , chargée de garantir la sécurité des marchés financiers et des transactions ; en Grande Bretagne, la Competition Commission est une sorte d'équivalent, sous les réserves émises précédemment quant à la situation britannique, de notre Conseil de la Concurrence ; en Grèce, la Commission de la concurrence, le Gouverneur de la Banque de Grèce (qui est un cas particulier d'autorité indépendante), la Commission des opérations de bourse, le Médiateur bancaire (chargé d'examiner, selon des procédures transparentes, les litiges des cocontractants avec les banques) ; en Italie, la Commissione nazionale per le società e la borsa (CONSOB), l' Autorità garante della concorrenza e del mercato ; en Lituanie toute une série d'AAi (ex. le Service de la concurrence, la Commission des valeurs) ; en Norvège l'Inspection des marchés financiers ( Kredittilsynet ) ; en République tchèque le Bureau pour la protection de la compétition économique ; en Roumanie l'Autorité des marchés financiers, le Conseil de la concurrence, la Commission de surveillance des assurances ; en Suisse la Commission fédérale des banques, la Commission de la concurrence.

Parmi les domaines où, de manière généralisée, on rencontre des AAI, il faut faire figurer le domaine de la radio, de la télévision, de l'audiovisuel. On ne trouve aucun pays dans lequel il n'ait pas été institué, sous une dénomination variable, un ou plusieurs organismes ayant cette finalité.

Ainsi, en Belgique, on trouve, pour la communauté wallonne (l'équivalent existant, pour la Communauté flamande, le Vlaams Commissariaat voor de Media ), le Conseil supérieur de l'audiovisuel, chargé de la régulation du secteur de la radiodiffusion télévision en langue française) ; en Espagne, l'Entreprise publique de la radio et de la télévision espagnoles (RTVE) est considérée comme une autorité administrative indépendante sur laquelle la Chambre des Députés exerce un contrôle direct.

Au canada, la Canadian Radio-Television and telecommunications Commission (CRCT) est un organisme collégial, institué par la loi (plus exactement par trois lois) qui dispose d'une autonomie supérieure à celle des autres Agences canadiennes dans la mesure où ses décisions ou réglementations n'ont pas à obtenir l'approbation préalable du Cabinet, ce dernier pouvant cependant adresser des directives à la CRCT. Aux États-Unis, la Federal Communications Commission est bien connue, elle a compétence pour contrôler l'ensemble des communications, qu'elles soient intérieures ou à destination de l'étranger.

En Grande Bretagne l' Independent Television Commission joue le rôle de notre CSA ; en Grèce, le Conseil national de la radiotélévision, institué en 1989, est l'une des autorités ayant un statut constitutionnel et a pour mission d'exercer un contrôle (qui peut également prendre la forme d'une autorisation préalable) sur la radio et la télévision, avec possibilité d'infliger des sanctions administratives, en vue d'assurer l'objectivité de l'information et la qualité des programmes ; en Italie, le Garante per la radiodiffusione e l'editoria a été remplacé, en 1997, par l' Autorità per le garanzie nelle communicazioni .

Dans les pays d'Europe centrale on trouve de similaires institutions (Commission de la radio et de la télévision en Lituanie, Conseil national pour la radio et la télévision (KRRiTV) en Pologne, chargé constitutionnellement de veiller au respect de la liberté d'expression, du droit à l'information et de l'intérêt public à la radio et à la télévision, Conseil pour les émissions radiophoniques et télévisuelles en république tchèque, chargé par la loi de garantir la pluralité de l'offre des programmes, l'indépendance du contenu des émissions, l'observation des prescriptions juridiques, l'attribution et l'annulation des licences, Conseil national de l'audiovisuel en Roumanie) ; en Suisse la Commission fédérale de la communication a un rôle identique à ceux des organismes cités précédemment. Dans un pays fédéral, tel que l'Allemagne, on trouve à la fois une loi fédérale et une loi dans chaque Land.

Un autre domaine, commun aux pays dans lesquels une étude a été poursuivie, est celui que l'on pourrait qualifier de domaine de la protection des droits des citoyens. Ce domaine peut donner lieu à une multitude d'autorités, et il paraît compréhensible que l'on trouve des variations d'un pays à un autre. Il existe tout d'abord un type d'autorité qui, de plus ou moins loin, est comparable à notre Médiateur. Mais l'institution de ce type que l'on rencontre n'a pas nécessairement le statut d'AAI.

En Belgique, par exemple, le Médiateur fédéral est une juridiction administrative, non une AAI. En revanche, dans d'autres pays, l'institution peut être considérée comme une AAI. Ainsi, en Grèce, on trouve l'Avocat du citoyen, autorité administrative indépendante prévue par la Constitution et inspirée de l'Ombudsman suédois, qui a succédé au Médiateur de l'administration, qui n'avait pas fonctionné. Cet « Avocat du citoyen » est un intermédiaire entre les citoyens et les services publics, les collectivités locales et les personnes morales de droit privé, en vue de protéger les droits de l'administration, de lutter contre les dysfonctionnements administratifs et d'assurer le respect de la légalité. Relevons qu'il est également chargé de défendre et de promouvoir les droits de l'enfant, fonction qui, en France (mais aussi dans un pays tel que la Lituanie) est assurée par une AAI spécifique. En Italie le Difensore civico , qui est comparable à notre médiateur, et que l'on trouve à l'échelon local et régional, n'est pas une véritable AAI.

La protection des droits des citoyens est également à l'origine d'une autre AAI qui semble en définitive plus répandue et plus généralisée que celles apparentées au Médiateur, une autorité chargée de la protection des données personnelles. Et peut-être faut-il voir dans l'institution de ce type d'autorité, et tout au moins en Europe, l'influence plus ou moins directe de la Communauté européenne.

Ainsi, en Espagne, l'« Agence de protection des données » dispose d'un pouvoir disciplinaire ; en Grande Bretagne la Data Protection Registrar , instituée en 1984 et réaménagée en 2000, a des fonctions comparables à celles de la CNIL en France ; en Grèce, l' « Autorité de protection des données à caractère personnel », visée par la Constitution sans être expressément nommée, a pour mission de garantir la protection des données personnelles de tout individu contre la collecte, le traitement et l'usage, en particulier par des moyens électroniques ; en Italie une institution similaire, prévue par la loi pour garantir des droits constitutionnels, et dont l'appartenance à la catégorie des AAI est discutée par une partie de la doctrine est le Garante per la tutela delle persone e di altri soggetti rispetto al trattamento dei dati personali . En Allemagne on trouve un Délégué fédéral à la protection des données et à la liberté de l'information ( Der Bundesbeauftragte für den Datenschutz und für die Informationsfreitheit ), avec des délégués à l'échelon de chaque Land, chargé de conseiller les autorités fédérales (Bundestag aussi bien que gouvernement), de réaliser des contrôles, de traiter des demandes, de collaborer en matière de protection des données sur la scène européenne et internationale, de rédiger des rapports d'activité et des avis.

Un autre domaine donnant lieu, partout, à des institutions pouvant être considérées comme des AAI est celui de l'économie, des organismes étant créés en vue d'opérer une régulation , ce terme revenant très fréquemment dans les rapports. Le domaine privilégié de la régulation semble être celui de l'énergie.

Ainsi, en Allemagne, l'Agence fédérale pour les réseaux d'électricité, de gaz, des télécommunications et ferroviaires ( Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation und Eisenbahnen ), créée sous forme de Bundesoberbehörde , exerce les compétences administratives de régulation qui lui sont confiées par la loi, le ministère fédéral pouvant lui adresser des instructions et exerçant également un contrôle de légalité des actes de l'Agence. En Belgique, où la « matière » de l'électricité et du gaz est partiellement régionalisée (avec une commission wallonne et une commission flamande) on trouve une Commission de régulation de l'électricité et du gaz (CERG), qui a, d'une part, une mission de conseil auprès des autorités publiques pour tout ce qui concerne l'organisation et le fonctionnement des marchés du gaz et de l'électricité, d'autre part, une mission de surveillance et de contrôle de l'application des lois et règlements y relatifs. Notons que, récemment, une Chambre de litiges et un Service de conciliation et d'arbitrage ont été institués au sein de la CERG en vue de préserver la concurrence sur les marchés de l'électricité et du gaz.

Au Canada la régulation est assurée par le National Energy Board , créé en 1985, dont on peut souligner, au passage, l'importance, par le nombre d'agents dont il dispose, environ trois cent cinquante. Le rapport sur le Canada indique que cet organisme fonctionne comme un organe quasi-juridictionnel, ses décisions étant susceptibles de recours devant la Cour d'appel fédérale.

En Espagne, une Commission nationale de l'énergie se voit attribuer des fonctions de surveillance et de contrôle des installations et des opérateurs des marchés de l'énergie. En Grèce, une Autorité régulatrice de l'énergie a été créée en 1999 conformément aux exigences de la Directive 96/92/CE pour suivre et contrôler le fonctionnement du marché de l'énergie. Cette Autorité propose des mesures à adopter, donne des avis sur l'octroi des permis prévus par la loi, peut imposer des amendes, informe la Commission de l'Union européenne de l'avancement de la libération des marchés de l'énergie électrique et du gaz naturel. Le ministre du développement contrôle la légalité de ses actes, lesquels sont susceptibles de recours en annulation devant la Cour administrative d'appel d'Athènes. En Italie, l'Autorità per l'energia elettrica e il gas est chargée de surveiller les ententes qui restreindraient la concurrence, les abus de position dominante, les opérations de concentration.

2. Les domaines qui paraissent plus spécifiques

Les différents États étudiés présentent certaines spécificités du point de vue de leurs AAI. Certaines de celles-ci répondent à un besoin particulier du pays considéré, ou à une organisation différente de celle que nous connaissons en France pour une activité déterminée. Ainsi, au Canada, il existe une Canadian Transportation Agency (CTA, qui a succédé, en 1996, à la National transport Agency) chargée de la régulation dans le domaine du transport, en particulier en ce qui concerne les réglementations en matière d'acquisition ou de fusions de sociétés et d'encadrement des activités de transport. Dans ce même pays le Canada industrial Relations Board (CIRB) est chargé d'intervenir en matière de règlement des conflits du travail et peut imposer des sanctions en cas de pratiques irrégulières des employeurs (ceci ne s'appliquant, naturellement, qu'au secteur privé). En Grèce a été créée, de même, une « Autorité régulatrice des transports intérieurs maritimes », chargée de faire respecter la libre concurrence en ce domaine.

On ne s'étonnera guère de trouver en Belgique une « Commission permanente de contrôle linguistique » (anciennement dénommée Commission de contrôle), chargée de faire respecter les prescriptions légales en ce domaine et tenant à l'existence, dans ce pays, de trois langues nationales (allemand, français, néerlandais) et de quatre régions linguistiques (région de langue française, région de langue néerlandaise, région bilingue de Bruxelles-Capitale, région de langue allemande). Mais il est également intéressant de relever, en Belgique, l'existence d'une « Commission chargée du renouvellement du culte musulman », autorité créée par une loi de 2004, cette commission ayant un caractère provisoire, étant chargée de garantir le bon déroulement des élections au sein de la communauté musulmane et devant disparaître ensuite. Toujours en Belgique, et dans un tout autre domaine, qui peut être source de réflexion pour la France, la région de Bruxelles-Capitale a institué, en 2004, une « Commission royale des monuments et des sites de la région de Bruxelles-Capitale » (qui a pris la suite de la Commission royale des monuments et des sites, qui avait été créée par décret royal en 1835 et qui a subsisté jusqu'à la régionalisation), chargée de donner un avis sur toute question se rapportant à un bien relevant du patrimoine, et pouvant adresser des recommandations de politique générale sur la problématique de la conservation du patrimoine.

La sûreté ou la sécurité nucléaire donne lieu à la création d'organismes destinés à surveiller la production d'électricité d'origine nucléaire. Aux États-Unis, la Nuclear Regulatory Commission est un organisme collégial chargé de veiller à la protection de la santé et de l'environnement. En Espagne le « Conseil de sécurité nucléaire » s'est vu reconnaître des compétences d'inspection et de contrôle en matière de sécurité nucléaire et radiologique, il peut également proposer l'ouverture d'une enquête disciplinaire.

Aux États-Unis, dans presque tous les domaines il est possible de trouver une autorité pouvant être plus ou moins assimilée à une AAI. Ainsi, dans le domaine de la consommation, la Consumer product safety commission intervient dans le cadre de la protection de la sécurité du consommateur et de la prévention des risques en matière de consommation ; le Defense nuclear safety board , institué par le Atomic Energy Act de 1984 est compétent en matière de sûreté nucléaire ; l' Equal employment opportunity commission institué par le Civil Rights Act de 1964 est chargé de veiller à l'application des exigences fédérales en matière de non-discrimination à l'emploi ; la Federal mine safety and health review commission , instituée par le Federal Mine Safety and Health Act de 1977, veille au respect des normes relatives à la santé et à la sécurité établies pour l'ensemble des activités minières du pays ; le Federal retirement Thrift investment Board , institué par le Federal Employees Retirement System Act de 1986, est chargé d'administrer un système d'épargne retraite au profit des agents fédéraux ; la Nuclear regulatory commission , instituée par l'Energy Reorganization Act de 1974, est chargée d'un contrôle de l'utilisation civile de l'énergie nucléaire dans le but de protéger la santé et l'environnement ; l' Occupational Safety and Health review commission , instituée par l'Occupational Safety and Health Act de 1970, est chargée de régler les conflits relatifs à des conditions de travail dangereuses, etc.

En Grande Bretagne on trouve des organismes chargés de protéger l'égalité et de lutter contre les discriminations, la Commission for Racial Equality et l' Equal Opportunities Commission .

En Grèce, l'« Autorité de garantie du secret des communications », dont l'existence est garantie constitutionnellement, est chargée de garantir le secret des lettres et la libre correspondance des communications par tout moyen ; le « Haut Conseil de sélection du personnel », qui a également reçu une consécration constitutionnelle, a pour mission de contrôler les procédures de recrutement des agents de l'État, des collectivités territoriales et du secteur public en général, en vue d'introduire dans les procédures de sélection des agents des garanties de mérite, d'objectivité et de transparence ; elle proclame les postes à pourvoir, peut notifier au Premier ministre et à la Chambre des députés les infractions commises. Notons encore, de création législative, un « Haut Conseil de règlement des litiges sportifs », qui est un organe disciplinaire et juridictionnel de second ressort considéré comme une AAI.

Dans ce même pays, est considéré comme une AAI le Conseil national de l'éducation, créé par la loi, bien qu'il n'ait que des attributions consultatives et le rapport indique, à juste titre nous semble-t-il, que cette dénomination est contestable, cette institution ressemblant fort à un Conseil supérieur de l'éducation tel qu'il peut en exister en France et dans d'autres pays. La même observation et le même doute valent pour la Commission des objecteurs de conscience instituée par une loi de 1997.

En Italie il faut relever l'existence d'une AAI particulière, la Commissione di garanzia dell'attuazione della lege sullo sciopero nei servizi publlici essenziali , c'est-à-dire sur l'exercice du droit de grève dans les services publics les plus importants. Au Portugal on peut relever, parmi les AAI, une Commission nationale d'objection de conscience, une Commission pour le contrôle du secret d'État, un Conseil d'éthique pour les sciences de la vie. En Suisse deux autorités sont présentées comme « entièrement autonomes », l'Institut fédéral de la propriété intellectuelle (IFPI), qui demeure cependant soumis à une certaine surveillance du Conseil fédéral (mais ce dernier ne peut donner d'instructions particulières), qui perçoit directement des taxes pour les activités relevant de la souveraineté de l'État et des rémunérations qu'il demande pour les prestations de service et les indemnités qui lui sont versées au titre de certaines prestations ; SWISSMEDIC a un fonctionnement similaire.

Un domaine assez particulier donne lieu en quelques pays à une autorité administrative indépendante, celui des jeux de hasard. Ainsi, en Belgique, a été instituée une « Commission des jeux de hasard », qui a principalement pour tâche de contrôler l'application de la loi sur les jeux de hasard et de ses textes d'application, en particulier d'appliquer les dispositions relatives à la lutte contre le blanchiment des capitaux et la fraude fiscale. À ce titre la Commission octroie les licences d'exploitation et peut prononcer des avertissements, suspendre ou retirer la licence d'exploitation. De même, en Grèce, il existe une Commission de surveillance et de contrôle des jeux de hasard, instituée en 2004, dans le but de surveiller les jeux de hasard, cette commission disposant de compétences consultatives mais également de compétences de décision et de sanction. Une semblable commission se retrouve en Lituanie et en Suisse.

Les différences sont également relatives à la nature juridique des AAI. Le plus souvent ces autorités ont une nature législative. Cependant, dans certains cas, il leur a été donné une nature constitutionnelle, ce qui est une manière de mieux les protéger. Cela revient également à créer des AAI à deux vitesses ou à deux protections, à considérer que certaines méritent plus que d'autres d'être protégées, y compris du pouvoir législatif.

Toujours en ce qui concerne la nature juridique de ces institutions, on peut se demander si, dans certains pays au moins, la création de telles autorités ne provient pas de l'absence de certaines formules que nous connaissons, en particulier l'établissement public. Tous les pays ne connaissent pas cette formule, et le sentiment que l'on éprouve face à certaines de ces autorités est que le recours à la formule s'explique par l'absence d'autres possibilités juridiques que permet, en France, l'établissement public. En revanche certains de ceux qui disposent dans leur arsenal juridique de l'établissement public dotent leurs autorités administratives indépendantes de ce statut.

La diversité des statuts juridiques applicables est un autre trait caractéristique des AAI que l'on trouve dans les pays étudiés. Il n'existe aucune formule type qui permettrait de répondre de l'ensemble des institutions créées. Tantôt, en effet, les autorités créées ne disposent pas de la personnalité juridique et sont de simples services administratifs, ce qui peut faire douter de l'indépendance que, dans chaque pays, on estime indispensable à l'existence d'une telle autorité. Cependant cette appréciation doit être nuancé, l'exemple de pays tels que la France montrant que la quasi-totalité des AAI n'a pas la personnalité juridique (on reviendra sur ce point en conclusion). Tantôt, et beaucoup plus logiquement, tout au moins dans la perspective des autres pays, la personnalité juridique est attribuée à l'institution. Tantôt, également, l'autorité en question n'est qu'un organisme consultatif. Dans cette hypothèse on peut fortement douter que l'on ait affaire à une AAI telle qu'on l'entend en France, car si l'on se met à considérer les organismes consultatifs comme des AAI, on se trouverait avec des milliers d'AAI, et la notion n'aurait plus guère de signification. Les pouvoirs reconnus à ces autorités sont également extrêmement variables.

III - Organisation, fonctionnement, pouvoirs

1. L'organisation et le fonctionnement

L'organisation des AAI est destinée à leur assurer une « indépendance » à l'égard des pouvoirs publics. Mais il convient de souligner qu'en aucun pays on ne considère cette « indépendance » comme absolue, elle est toujours relative, il s'agit toujours d'une question de dosage. La nuance est entre les pays dans lesquels on estime que même le législateur ne doit pas porter atteinte à ces autorités et ceux, très majoritaires, qui estiment que ces autorités doivent être soumises au législateur, que celui-ci est le seul à pouvoir décider en définitive.

En ce qui concerne tout d'abord la composition des AAI, dans la plupart des pays les AAI sont des institutions collégiales, certains insistent même sur ce point en considérant que la collégialité est une condition indispensable. Tel est le cas des États-Unis. Cependant, dans plusieurs pays il est également admis que l'autorité soit constituée d'une seule personne, c'est le cas de certaines autorités en Belgique qui prennent le nom de « commissaire », ce dernier pouvant être assisté de commissaires adjoints ; ou bien c'est le président seul d'une institution qui est considéré comme une autorité administrative indépendante. En Grande Bretagne, après un temps (les années 80-90) où la majorité des organismes indépendants étaient dirigés par un responsable unique, on s'est orienté ensuite vers des organismes à direction collégiale, le « Bureau » étant présidé par un directeur, le Chairperson .

La création d'une AAI peut résulter de toutes sortes de normes. La création par voie constitutionnelle n'est certes pas le cas le plus fréquent, mais se trouve au moins dans deux pays européens, et pour certaines autorités, en Grèce et au Portugal. Cette création constitutionnelle ne joue d'ailleurs que pour certaines AAI, ce qui aboutit à des AAI à « deux vitesses ». La consécration constitutionnelle donne évidemment une protection supérieure à l'autorité en question. Soulignons seulement le fait, d'un point de vue français, que si la nature constitutionnelle d'une autorité peut séduire, la tendance à faire « remonter » trop de choses dans la Constitution présente un risque évident, la fonction de la Constitution pouvant s'en trouver altérée.

Quelquefois cette création ne peut être effectuée, dans plusieurs pays, que par la loi, et tel est le cas en Allemagne, où cette exigence résulte directement de la Loi fondamentale (art. 87, al. 3), mais plus souvent encore on peut noter une sorte de partage des compétences entre le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif en matière de désignation des autorités administratives indépendantes. Parfois une loi spéciale est même exigée par la Constitution. La loi comporte dans certains cas comme l'Espagne la réglementation essentielle relative à l'organisation et au fonctionnement de l'autorité, parfois elle renvoie au gouvernement le soin d'établir cette réglementation.

En ce qui concerne les organes de l'Union que l'on peut rapprocher des AAI, leur création résulte d'actes du droit communautaire dérivé, c'est-à-dire de règlements. Cependant, certaines, issues de la mise en oeuvre des deuxième et troisième pilier (politique étrangère et de sécurité commune, pour le deuxième, coopération dans les domaines de la justice et des affaires intérieures pour le troisième) présentent des caractéristiques spécifiques. Ainsi Europol résulte par exemple d'une Action commune du Conseil, puis d'une convention, pour son statut, et Eurojust d'une décision du Conseil.

Le statut applicable à l'autorité est tantôt un régime de droit public, ce qui est la situation la plus courante dans les pays « continentaux », tantôt un régime de droit privé, que l'on trouve facilement aux États-Unis, le statut étant fonction de ce que prévoit la loi créant l'autorité. Dans les États fédéraux la création d'une autorité administrative indépendante peut résulter aussi bien d'une loi fédérale que d'une loi d'un État membre, comme en Allemagne.

En ce qui concerne la désignation , des règles différentes sont adoptées selon les pays. Souvent l'autorité est désignée par le Parlement, ou par la Chambre basse du Parlement, parfois par une commission spéciale au sein du Parlement. Ce mode de désignation l'emporte, et de loin, sur la nomination par l'exécutif.

Il arrive cependant que ce dernier se voit reconnaître un tel pouvoir, mais c'est sous le contrôle du Parlement et, par exemple, en Espagne, la Chambre des députés peut opposer un veto à la nomination par le gouvernement, à condition qu'il soit « justifié », tandis qu'en Italie la nomination des présidents d'AAI par le président de la République doit être approuvée par une loi. Dans ce même pays on distingue trois procédés de désignation, les autorités à désignation parlementaire, les autorités à désignation gouvernementale, les autorités à désignation conjointe.

Il faut relever une particularité de la désignation aux États-Unis, où les mandats sont décalés dans le temps, les différents membres de ces institutions n'étant pas nommés en même temps. Parfois la nomination est faite, pour partie, par le Parlement, pour partie par l'autorité administrative elle-même.

Une différence considérable est à relever, selon les pays, quant aux qualités exigées des membres des AAI. Dans certains cas les nominations sont très politiques ou politisées, le meilleur exemple étant celui des États-Unis. La conséquence en est les critiques portées contre les personnes composant ces institutions, jugées incompétentes. À l'autre extrême on trouve des pays, tels la Grèce, dans lesquels les qualités des membres des AAI sont au contraire déterminantes : selon la Constitution grecque les personnes membres des AAI doivent présenter les qualifications correspondantes, qualifications qui sont définies par les lois instituant ces autorités. Dans un pays tel que la Grande Bretagne, le plus souvent il est fait appel à des experts non partisans, ou à des personnalités indépendantes. Dans de nombreux pays continentaux la situation est intermédiaire, les nominations, sans être nécessairement franchement « partisanes », se portent sur des personnalités politiques, anciens ministres ou parlementaires. À l'échelon européen, le médiateur est choisi parmi des « personnalités » qui « offrent toute garantie d'indépendance et réunissent les conditions requises dans leur pays pour l'exercice des plus hautes fonctions juridictionnelles ou possèdent une expérience et une compétence notoires pour l'accomplissement des fonctions de médiateur ».

Tous les pays, et c'est le cas, également, de la Communauté européenne avec le médiateur, insistent sur l' indépendance des AAI, certains en font une condition de la qualification d'AAI. Mais dans un pays comme l'Allemagne le « principe de démocratie » s'oppose à une trop grande indépendance, toute autorité publique devant être surveillée par une autorité légitimée par le Parlement. Par ailleurs, les moyens d'assurer cette indépendante sont très variables. Partout des incompatibilités sont instituées. La non soumission au gouvernement est également présentée comme une garantie d'indépendance, ce qui n'empêche pas de reconnaître un certain pouvoir à l'autorité gouvernementale, comme la révocation en cas d'incapacité permanente dans l'exercice de la fonction (Espagne), ou en cas de condamnation pénale, lorsqu'elle est possible.

En Norvège on semble considérer comme possible la création d'une AAI sans que pour autant soient supprimés les liens de subordination et de hiérarchie par rapport à l'administration ministérielle. Dans ce pays les auteurs considèrent que l'on peut dresser une sorte d' « échelle » de l'indépendance de ces autorités. L'indépendance est également réalisée, dans certains cas, par la possibilité pour l'autorité de percevoir des taxes pour les services qu'elles rendent en plus des attributions provenant du budget d'un ministère. Dans un pays comme la Grèce il est précisé que les membres des AAI sont liés uniquement par la Constitution et par les lois et « obéissent à leur conscience », à l'instar des magistrats.

Il est à noter que certains pays ont entrepris de « rationaliser » les AAI qui ont tendance, un peu partout, à se multiplier, avec des statuts et pouvoirs très divers. Il est ainsi à signaler qu'aux Pays-Bas le gouvernement a proposé, en 2000, une Kaderwet zelfstandige bestuursorganen , c'est-à-dire une loi-cadre relative aux AAI destinée à fixer des règles générales identiques (sauf dérogation expresse) pour toutes les AAI, une AAI y étant définie comme un « organe administratif de l'Administration centrale, investi de pouvoirs publics par la loi, par décret en vertu de la loi ou par arrêté ministériel en vertu de la loi, et qui n'est pas subordonné hiérarchiquement à un ministre ». Ce projet de loi est toujours en suspens, à l'heure actuelle, devant le Sénat.

2. Les pouvoirs des AAI

Les pouvoirs des AAI sont extrêmement variables. On peut écarter de la catégorie des AAI les organismes, parfois classés par les pays eux-mêmes dans cette catégorie, mais avec de forts doutes, ces institutions ne correspondant pas à ce que l'on considère en France comme tel.

Il convient également d'ajouter que, selon les traditions politiques des pays, les pouvoirs de ces autorités ne peuvent pas être appréciés de la même manière, en ce sens que l'influence réelle ne dépend pas seulement des pouvoirs prévus par les textes : l'autorité « morale » d'une institution peut être un facteur plus important de son influence sur les pouvoirs publics et sur la société que les attributions qui lui sont remises, et cela vaut essentiellement dans les pays anglo-saxons, spécialement la Grande Bretagne.

Selon la doctrine britannique, en effet, les organes indépendants de régulation ont avant tout une fonction de « légitimation stratégique ». Le rapport sur la Grande Bretagne signale ainsi que les Agences indépendantes peuvent être le moyen, pour le gouvernement, de s'engager dans des réformes délicates suscitant l'hostilité de l'électorat, en confiant à ces dernières l'exécution d'une politique (ainsi, par exemple, pour la Commission for racial Equality ). Dans ce pays, les organes indépendants de régulation disposent de « policy powers », ce qui peut être traduit approximativement par pouvoirs d'orientation de politique administrative.

Dans les autres pays, où une comparaison avec nos propres autorités semble possible, ou moins contestable, les AAI ou ce que l'on peut considérer comme telles peuvent disposer de trois types de pouvoirs, tantôt réunis, tantôt n'existant que partiellement.

Le premier pouvoir est le pouvoir d'enquête auprès des administrations. Ce pouvoir est lui-même très différencié selon les AAI et selon les pays. Il peut aller, comme aux États-Unis, jusqu'à contraindre des personnes à fournir des informations, inspecter les locaux où les personnes travaillent, ordonner des comparutions de fonctionnaires, ces derniers ne pouvant se dérober à cette demande sous peine de poursuite et de sanctions.

Un deuxième pouvoir est le pouvoir de réglementation d'une activité ou d'un domaine. Ce pouvoir peut prendre la forme de directives générales ou de normes très précises. Dans plusieurs pays ces autorités sont compétentes pour établir des normes très techniques, par exemple en matière de marchés financiers, de télécommunications, de l'énergie, etc. Il peut consister également en l'attribution d'autorisations, par exemple dans le domaine de l'audiovisuel.

Un troisième pouvoir est le pouvoir de sanction. Ces sanctions peuvent être administratives mais peuvent également être quasi-juridictionnelles, certains auteurs parlant, dans leur pays, de pouvoirs « para-juridictionnels », c'est-à-dire le pouvoir de résoudre des conflits qui normalement relèvent des juridictions (ex. au Portugal). D'autres évoquent le rôle « quasi-juridictionnel » de certaines AAI. Dans plusieurs pays on relève l'existence d'un pouvoir disciplinaire au profit de l'autorité. Aux États-Unis, certaines agences se voient reconnaître un pouvoir de poursuite judiciaire, voire de jugement (ex. l' Equal Employment Opportunity Commission , chargée d'appliquer les dispositifs fédéraux anti-discriminatoires), d'autres ont une compétence en matière de « mode alternatif des conflits » ( Alternative Dispute Resolution , ex. la Federal Maritime Commission ).

3. Le contrôle sur les AAI

Quant au contrôle exercé par les pouvoirs publics sur ces autorités, plusieurs rapports considèrent les modalités de désignation des membres comme une forme de contrôle. Dans un certain nombre de pays, tel par exemple l'Allemagne, il est parlé de la « surveillance » exercée par un ministre sur l'autorité (surveillance, à la fois, du ministre fédéral et du ministre du Land), mais qui doit cependant respecter son indépendance, le contrôle étant un contrôle de légalité des actes de l'autorité effectué par le ministre. Ce contrôle de légalité des actes par une autorité ministérielle apparaît comme une situation assez fréquente.

À plus forte raison en est-il du contrôle que la ou les chambres du Parlement exercent sur ces autorités. Ce contrôle est considéré comme un contrôle normal, légitime.

Les décisions de certaines AAI intervenant dans le domaine économique peuvent être parfois « suspendues » (ex. en Belgique pour la Commission de régulation de l'électricité et du gaz). Le contrôle peut aussi consister en l'exigence pour l'autorité de produire chaque année un rapport, ce rapport devant être obligatoirement transmis, quelquefois, à la Chambre des députés ou aux deux chambres.

Il est précisé dans plusieurs pays que les décisions des autorités sont susceptibles de recours devant le juge, ce dernier étant, dans les pays de tradition juridique française, le juge administratif, et dans les autres pays, surtout s'ils sont de Common Law , devant le juge judiciaire.

On peut également rencontrer, en Europe, et pour certaines autorités intervenant dans des domaines sensibles politiquement, la présence auprès de l'autorité d'un commissaire du gouvernement (ex. pour certaines autorités intervenant dans le domaine de l'audiovisuel). Les présidents de certaines autorités peuvent être convoqués et appelés à témoigner devant une chambre du Parlement (ex. Espagne pour le président de la Commission nationale du Marché des Valeurs, après un scandale financier).

Aux États-Unis, une fois de plus, les choses sont particulières, dans la mesure où les « agences » entretiennent des relations suivies avec le Congrès comme avec la Présidence, et que ces rapports sont tout autant politiques que juridiques. Le Congrès exerce toute une série de contrôles, qui vont de la demande de rapports à la tenue d'audiences en passant par les enquêtes. Une dépendance existe également à l'égard de l'exécutif, et qui résulte notamment du fait que les biens des agences sont gérés par la « General Services Administration » rattachée à l'exécutif, ainsi que des contrats que ce dernier passe avec les agences. Un autre mode de contrôle exercé par le président résulte du pouvoir (« Responsability of the President to take care that the laws be faithfully executed ») prévu par l'article II, § 3 de la Constitution fédérale. Dans tous les pays il est signalé que le contrôle du budget des autorités est une arme aux mains du pouvoir exécutif et/ou législatif pour contrôler les AAI.

La question que l'on se pose au terme d'une étude sur les AAI dans les autres pays est de savoir si l'on peut en tirer des enseignements pour notre propre pays. Les exemples étrangers sont instructifs en ce qu'ils nous montrent que d'autres possibilités d'organisation sont possibles, que d'autres domaines que ceux que nous connaissons peuvent faire l'objet d'une intervention d'AAI. En même temps, la comparaison trouve des limites rapides et évidentes. Les expériences des différents pays en ce domaine paraissent trop différentes pour pouvoir en tirer des conclusions. Le modèle français n'est sans doute pas un modèle idéal, mais il présente une certaine cohérence, c'est un modèle qui présente également une originalité certaine.

L'un des problèmes en France est sans doute de savoir, surtout dans la perspective envisageable de « couvrir » de nouveaux domaines par des AAI, s'il ne conviendrait pas de regrouper au moins certaines d'entre elles au sein de sortes de « superAAI » dont un des mérites au moins serait l'unification inévitable des règles et des procédures applicables. Ainsi l'on a pu constater que, dans certains pays, les fonctions qui sont celles que nous avons attribuées à une AAI particulière, le Défenseur des enfants, étaient assurées par l'équivalent du médiateur. De même on peut s'interroger sur la multiplication d'autorités dans le domaine de la régulation. La prise en compte de la spécificité de chaque domaine n'implique peut-être pas nécessairement la création, dans chaque cas, d'une AAI.

Sans vouloir empiéter sur ce que souhaite faire le Sénat, il est possible d'avancer que la multiplication des AAI en France entraîne, outre des coûts qui peuvent ne pas être négligeables, une fragmentation des compétences et une absence de vision d'ensemble de problèmes qui, bien que relevant d'autorités différentes, présentent un certain nombre d'analogies.

En même temps cela soulèverait probablement une nouvelle question, relative au statut des ces autorités, en particulier quant à la question de l'attribution de la personnalité morale. Actuellement les AAI n'ont pas la personnalité morale, en dehors d'exceptions telles que l'AMF et la CRE. Ces exceptions sont-elles justifiées ? Il appartient naturellement au Parlement de décider de faire ou non d'une AAI une personne morale, mais on peut au moins s'interroger sur l'intérêt qu'il y aurait ou non à unifier les statuts et, éventuellement, à proposer un modèle unique d'AAI.

L'une des difficultés que l'on rencontrait, s'agissant des personnes morales, était qu'en dehors des collectivités publiques territoriales (État et collectivités territoriales) notre droit public ne connaissait qu'une catégorie, celle des établissements publics. Mais le Parlement comme le juge administratif ont ouvert de nouvelles possibilités en reconnaissant l'existence de nouvelles catégories de personnes publiques en dehors des collectivités territoriales et des établissements publics. Peut-être y aurait-il là une voie à explorer dans la perspective d'une réforme des AAI.

ALLEMAGNE

par le professeur Christian AUTEXIER,
Mmes Hélène LANGLOIS, Jessica RICHTER et Bettina SÜSKIND
de l'Université de Sarrebruck

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L'objet de l'étude est de répondre à un certain nombre de questions relatives aux organismes allemands que l'ont peut considérer comme homologues des autorités administratives indépendantes du droit français :

- modalités de création ;

- position de ces entités par rapport aux pouvoirs 1égislatif, exécutif et judiciaire

- conditions de nomination de leurs membres ;

- garanties d'indépendance de leurs membres ;

- prérogatives ;

- modalités de contrô1e de leur activité par les pouvoirs 1égislatif ou exécutif

- conditions de leur indépendance financière.

Dans la mesure du possible, l'étude évaluera l'influence du droit communautaire dans la création d'agences et d'autorités indépendantes en Allemagne. Elle indiquera, le cas échéant, les modalités d'implication de ces instances dans l'élaboration et l'application du droit communautaire.

I - Délimitation du champ de la recherche

II - Présentation de ces organismes au regard des questions posées

III - Synthèse des résultats

I - La délimitation du champ de la recherche

La notion d'autorité administrative indépendante est inconnue du droit allemand. Elle n'y correspond à aucune catégorie du droit de l'administration publique, au niveau fédéral comme à celui des Länder.

Elle n'existe pas même sous la forme d'une expression commode qui pourrait désigner de manière allusive ou suggestive, à la manière d'un chiffre ou d'un code, un phénomène dont on pressent l'unité à travers la diversité institutionnelle. Tout au plus peut-on relever ici et là des références à des formes nouvelles du management public à l'étranger et en particulier aux agences américaines et au « quangos » britanniques ^{398 ( * )} .

Le parti a donc été pris d'utiliser une définition française du concept d'Autorité administrative indépendante, définition tirée en l'occurrence de l'étude des AAI par le Conseil d'État dans son rapport public 2001 (=> 1.1).

De la même manière que le Conseil d'État a fait application de ces critères pour qualifier ou non comme AAI des organismes pour lesquels il n'y avait ni détermination législative, ni jurisprudentielle, nous avons décidé d'en faire application à une quinzaine d'organismes allemands intuitivement perçus comme proches, voire homologues d'autorités françaises. L'application des critères a permis de réduire à huit organismes la taille de l'échantillon (=> 1.2).

Avant de présenter ces organismes en seconde partie sous la forme de fiches de synthèse (=> 2), il a paru nécessaire pour en faciliter la compréhension de rappeler brièvement le contenu des notions allemandes utilisées pour définir ces organismes, ainsi que celui de quelques expressions doctrinales ou jurisprudentielles (=> 3).

1.1. Les critères de reconnaissance des AAI

La grille de reconnaissance tirée de l'analyse du rapport 2001 du Conseil d'État a été la suivante :

Grille de dépistage et d'analyse des organismes allemands homologues des AAI
(Stand : 19.10.2005)

Critères généraux
1) Elles sont crées par une loi	À défaut elles sont reconnues comme telles par le juge
2) Elles ne sont pas des juridictions	Pas d'autorité de la chose jugée (keine Rechtskraftswirkung einer Gerichtsentscheidung)	Le contrôle de la légalité de leurs décisions n'est pas confié à un juge de « Révision »
3) Elles n'ont en principe pas la personnalité morale Exceptions : AMF (Marchés financiers) et CRE (régulation de l'énergie)	Ce ne sont ni des établissements publics, ni des groupements d'intérêt public - sauf exception-	Elles ne sont ni KÖrperschaft des Ör Ni Anstalt des Ör Ni Stiftung des Ör
4) Elles sont de nature administrative	- pas de personnalité juridique distincte de l'État - pas hiérarchiquement soumises au premier ministre ou à un ministre - leurs actes (individuels sont normalement soumis au juge administratifs (parfois à une juridiction judiciaire) - leur action peut engagée la responsabilité de l'État	- mais elles peuvent agir en justice sans devoir se faire représenter par un ministre - toutefois, leur budget est normalement inséré dans celui d'un ministère - Überprüfbare VA
Domaine d'activité
- Médiation - Protections des droits/libertés - Évaluation pluridisciplinaire ou expertise - Garantie de l'impartialité d'une décision publique - Autorité de régulation		Autolimitation du pouvoir exécutif par - le développement de standards - souci d'effectivité par interactivité entre la règle de droit et le fait
Organisation et fonctionnement
Nomination par une autorité non administrative	Ex : Président d'une Assemblée parlementaire
Indépendance organique	. Collégialité . Pas de présence prédominante de membres issus des ministères . Non-révocabilité des membres . Durée sufissamment longue du mandat dans l'AAI . (si nomination par autorité de l'Exécutif : pas de renouvellement possible du mandat)
Indépendance fonctionnelle	. Le budget de l'AAI échappe aux pressions gouvernementales ou ministérielles . Liberté dans le choix des collaborateurs
Pouvoirs de l'AAI
. Pouvoir réglementaire . Pouvoir d'avis . Pouvoir de décision dans cas concret . Pouvoir de sanctionner	(Si oui, caractère effectivemment non décisoire de l'avis) . sanctions de nature administrative . sanction analysée comme entrant dans le champ de l'article 6 - 1 CEDH	(sinon on serait en face d'un organe juridictionnel)

1.2. L'établissement d'un échantillon d'organismes allemands satisfaisant aux critères

Parallèlement à l'établissement de cette grille, nous avions dans un premier temps établi une liste d'une quinzaine d'organismes allemands qui pouvaient, subjectivement, paraître proches de la notion d'AAI.

Ces organismes ont alors été soumis au test des critères de la grille ci-dessus.

Cette démarche à permis de réduire l'échantillon à la huitaine d'organismes satisfaisant le mieux aux critères de la grille. Sont alors disparus de l'échantillon des organismes purement consultatifs, comme la commission centrale d'éthique.

Nous avons surtout laissé de côté les organismes qui ont été créés au niveau de chacun des États-membres de la Fédération. La prise en compte des Landesmedienanstalten est l'exception qui confirme la règle.

L'échantillon retenu se compose des organismes suivants (dans l'ordre chronologique d'apparition):

Deutsches Patent- und Markenamt / Office des brevets et des marques

(Héritier de l'Office créé en 1877, actuellement régi par la loi sur les brevets dans sa version refondue en 1989 et modifiée à de multiples reprises depuis lors)

[ Bob : Bundesoberbehörde rattachée au Ministère fédéral de la Justice].

Bundeskartellamt / Conseil de la concurrence

(01.0.1958: Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen ( GWB ))

[ Bob : Sebstständige Bundesoberbehörde]

Landesmedienanstalten / établissements des Länder pour l'audiovisuel : appellation générique des autorités des Länder pour le contrôle de l'audiovisuel privé

[AÖR , établissements de droit public]

Bundesbeauftragter für den Datenschutz und für die Informationsfreiheit / Le Délégué fédéral à la protection des données et à la liberté de l'information

(Créé initialement pour la seule protection des données ( Bundesdatenschutzgesetz (BDSG)) du 20 décembre 1990 ; compétence étendue au domaine de la liberté de l'information par une loi du 5 septembre 2005)

[ Statut spécifique : Le Délégué est «dans une relation de service régie par le droit public ». Ceci semble, de facto, correspondre à une Bundesoberbehörde]

Umweltgutachterausschuss / Commission des vérificateurs environnementaux

(art. 21 de la loi du 7 décembre 1995 )

[ KÖR : Collectivité de droit public à personnalité limitée]

Bundesanstalt für Finanzdiensleistungsaufsicht / établissement fédéral de contrôle des prestations de services financiers

(Loi du 22 avril 2002)

[ AÖR , établissement de droit public]

[se substitue à trois autorités antérieurement distinctes :

- l'Office fédéral de contrôle du crédit ( Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen ),

- l'Office fédéral de contrôle du commerce des valeurs mobilières ( Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel ),

- l'Office fédéral de contrôle des assurances ( Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen )] .

Bundesagentur für Arbeit / Agence fédérale pour l'emploi

(Loi du 23 décembre 2003 : art. 367 du troisième livre du Soziagesetzbuch)

Nouvelle dénomination de l'ancien Reichsantanstalt für Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung (1927) devenu Bundesanstalt für Arbeit en 1969

[ KÖR : collectivité de droit public]

Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunication, Post und Eisenbahnen /

Agence fédérale des réseaux : électricité, gaz, télécommunications, poste et chemins de fer

(Loi du 12 juillet 2005)

[ Bob : Sebstständige Bundesoberbehörde]

[nouvelle dénomination de l'ancienne «autorité de régulation des télécommunications et de la poste»].

Bundesbeauftragter für die Informationsfreiheit / Le Délégué fédéral à la liberté de l'information (accès aux documents de l'administration fédérale)

(Loi du 5 septembre 2005)

Les missions du Délégué fédéral sont exercées par le Délégué à la protection des données .

1.3. Présentation succincte des notions et catégories du droit public allemand qui apparaissent dans les textes et commentaires relatifs aux organismes de l'échantillon

Nous voulons en cette fin d'introduction présenter de manière rapide quelques catégories du droit allemand. D'abord celles qui correspondent aux trois formes juridiques entre lesquelles se répartissent les organismes de l'échantillon :

Anstalt des öffentlichen Rechts, [AÖR , établissements de droit public]

Körperschaft des öffentlichen Rechts [ KÖR : collectivité de droit public]

Bundesoberbehörde [ Bob : Autorités fédérales supérieures: art. 87.III Loi fondamentale]. Nous avons constaté avec amusement, que dans la traduction de la loi fondamentale pour le service de presse et d'information du gouvernement fédéral (par Autexier, Flauss, Fromont, Grewe, Jouanjan, Koenig), nous avions traduit dès 1989 selbständige Oberbehörde par autorité administrative supérieure fédérale indépendante .

(Voir au minimum en langue française : Christian Autexier, Introduction au droit public allemand (PUF 1997), n° 160, 166 et 169).

Quelques expressions apparaissent souvent dans les publications relatives aux organismes retenus :

- Ministerialfreier Raum

- Regulierungsbehörde.

II - Présentation des organismes de l'échantillon

[Voir les fiches jointes, par organisme, par catégorie juridique et par ordre d'ancienneté, cotées : 2.1.1 à 2.3.2.]

III - Synthèse- des résultats

1. Il existe bien en Allemagne des organismes fonctionnellement comparables aux AAI. On s'en doutait, mais l'application des critères dégagés de l'étude du Conseil d'État en apporte confirmation.

2. La création par le législateur est la règle.

3. Au niveau fédéral, la forme juridique la plus courante est celle des Bundesoberbehörden de l'art. 87 al.3 de la Loi fondamentale. Ces autorités n'ont pas la personnalité morale et sont rattachées à l'un des ministères fédéraux, avec un budget particulier dans la nomenclature budgétaire. Le contrôle des actes est théoriquement exercé par le ministre de rattachement.

4. Les autres formes utilisées sont celles de l'établissement (Anstalt) de droit public ou de la collectivité (Körperschaft) de droit public.

5. Même si nous avons par souci de clarté classé les diverses autorités étudiées en fonction de leur nature juridique, il convient de relativiser la pertinence du critère. Ainsi, il est arrivé qu'un nouvel organisme issu de la fusion de 3 Bundesoberbehörden soit constitué sous la forme juridique d'un Anstalt doté de la personnalité juridique, cette qualité étant officiellement conférée pour bien assurer l'autonomie budgétaire (cas du Bundesanstalt für Finanzdiensleistungsaufsicht)

6. Lorsque les autorités en question dispose de pouvoirs quasi-juridictionnels, le contentieux des actes est confié à l'autorité judiciaire.

7. Il y a une incontestable tendance à concentrer ces autorités indépendantes

- soit que le nouvel organisme soit issu de la fusion d'autorités préexistantes (Exemples : Bundesanstalt für Finanzdiensleistungsaufsicht en 2002 et Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunication, Post und Eisenbahnen en 2004) ;

- soit qu'une nouvelle mission soit ajoutée à celle d'un organisme préexistant (Exemple : la garantie de l'accès aux documents de la Fédération, confiée en 2005/06 au Délégué à la protection des données.

8. Les nouvelles autorités de régulation ne forment pas encore une catégorie bien claire. Elles sont critiquées par une partie de la doctrine comme remettant en cause le modèle traditionnel de l'administration publique allemande.

9. Les relations avec l'Union européenne (dans la mesure où elles ont des raisons d'être, paraissent être de type croisé : l'autorité est créée ou modifiée afin de satisfaire un impératif du droit européen, tandis que la coopération entre autorités nationales homologues est perçue comme une activité de groupe de pression au niveau européen ou international.

2.1.1. L'Office fédéral de contrôle des brevets et des marques (OABM) Deutsches Patent-und Markenamt (DPMA)

Bibliographie :

Monographies :

Althammer Werner, Das Deutsche Patentamt, Aufgaben Organisation und Arbeitsweise, Köln, 1970

Benkard Georg, Patentgesetz, 9 ^e éd., München 1993

Busse Rudolf, Patentgesetz, 5 ^e éd., Berlin, 1999

100 Jahre Marken ^(R) -Amt, sous la dir. du Deutschen Patentamt (wiss. Red. Frank Peter Goebel), München 1994

Article :

Zimmer Steffen Stellung und Aufgaben der nationalen Patentämter neben dem Europäischen Patentamt , in : GRUR 1979, 609 s.

Sites Internet :

DPMA : http://www.dpma.de

Patentgesetz : http://transpatent.com/gesetze/patginh.html

Verordnung über das DPMA : http://tranpatent.com/gesetze/dpmav.html

Markengesetz : http://transpatent.com/gesetze/marken.html

Deutsche Kostenverordnung beim DPMA : http://transpatent.com/gesetze/vwkostv.html

Texte de base :

- Patentgesetz (PatG) dans sa version consolidée du 16 décembre 1980 et plusieurs fois modifiée jusqu'au 29 août 2005.

L'histoire de l'office allemand des brevets et des marques (OABM) et de ses deux prédécesseurs, l'office impérial des brevets et l'office des brevets du Reich, remonte à plus de 120 ans :

- Le 25 mai 1877, la première loi uniforme sur les brevets est adoptée aux termes de laquelle est prévue la mise en place d'une autorité chargée de délivrer les brevets.

- Le 1 ^er juillet 1877, l'office impérial des brevets est officiellement crée à Berlin.

- En 1919, l'autorité est rebaptisée « office des brevets du Reich ».

- En 1945, à la fin de la Seconde Guerre mondiale, l'office des brevets interrompt son activité.

- Le 1 ^er octobre 1949, le § 2 de la loi relative à l'office des brevets du 12.08.1949, le rattache au Ministère fédéral de la justice ; l'office s'installe dans les locaux du Musée allemand, à Munich.

- En 1951, une agence est ouverte, à Berlin, dans l'ancien office des brevets du Reich.

- En 1959, l'office des brevets emménage dans ses propres locaux à Munich.

- Lors de la réunification, l'Office devient l'autorité centrale pour le secteur de la protection de la propriété industrielle de l'ensemble de l'Allemagne, reprenant les dossiers en cours devant l'office des brevets de la RDA.

- En 1998, l'office allemand des brevets et des marques acquit le nom qu'il porte aujourd'hui et ce, afin de tenir compte de l'importance croissante des marques dans le monde des affaires.

L'OABM occupe une place centrale en Allemagne dans le domaine de la protection industrielle avec trois implantations à Munich, Jena et Berlin, et emploie au total près 2400 collaborateurs. Son siège central se trouve dans son agence de Munich.

L'office s'organise autour de 5 directions générales : section 1 (brevets), section 2 (information), section 3 (marques), section 4 (administration centrale), section 5 (agence de Jena).

1. Modalités de création

Les dispositions législatives relatives à l'OABM sont contenues dans la loi sur les brevets et dans celle sur les marques.

D'après ces dispositions, l'office a pour mission d'accorder des droits de protection industrielle et de les administrer ainsi que d'informer le public de l'existence des droits de protection produisant des effets en Allemagne.

Par ailleurs, l'office exerce pour le compte de l'État un contrôle sur la chambre des avocats spécialisés en matière de brevets et sur « les sociétés d'exploitation ».

2. Position par rapport aux pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire

La nature exacte de l'office fut contestée au cours des premières années de la République de Bonn. En dépit de son classement par le législateur fédéral (L. du 12.08.1949) comme autorité rattachée au Ministère fédéral de la justice, certaines des ses compétences permettaient d'y voir une autorité juridictionnelle. L'hésitation fur levée lorsque fut créée en 1961 le tribunal fédéral des brevets sur le fondement de l'habilitation prévue à l'al. 1er de l'art. 96 LF. La juridiction nouvelle est chargée de trancher des questions portant sur la validité ou le retrait des brevets. Il n'est plus contestable depuis lors que l'office est une autorité fédérale supérieure ( Bundesoberbehörde) rattachée au ministère fédéral de la justice, comme le jugeait déjà la Cour fédérale administrative dans un arrêt du 13.06.1959 (BVerwGE 59, 258). Ses membres n'exercent pas une activité de nature juridictionnelle, mais une activité de la puissance publique au sens de l'art. 19 IV. LF (BVerwGE 07.09.1982, 2 B 72/81), ce qui n'exclut pas que la procédure suivie devant l'office soit de forme quasi juridictionnelle (cf. par ex. le § 46 de la loi de 1946).

C'est le ministère fédéral de la justice qui règle la création et le fonctionnement de l'office des brevets et détermine, par voie de règlement, la forme de la procédure devant lui pour autant qu'aucune disposition n'ait été prise par voie législative (§ 28 PatG ; 65 MarkenG).

De par sa position dans la structure administrative et son organisation interne, l'office n'est pas une juridiction, mais une autorité administrative. Il présente toutefois certaines similitudes avec une juridiction notamment pour ce qui est de son règlement intérieur et de la procédure.

Les décisions ( sachliche Entscheidungen ) prises par l'office peuvent en principe faire l'objet d'un recours devant le tribunal des brevets (§ 73 et s. PatG ; § 66 MarkenG). Sous certaines conditions précisées par la loi, les décisions du tribunal des brevets peuvent également être contestées auprès de la Cour fédérale de justice (§ 100 et s. PatG ; § 83 MarkenG).

Les juges et procureurs peuvent exiger de l'office qu'il émette des avis sur des questions concernant des brevets lorsque des avis divergents émanant de plusieurs experts ont été présentés au cours de la procédure (§ 29 PatG). En outre, l'office n'est pas autorisé à prendre des résolutions ou à donner des avis en dehors de son domaine d'activité légal sans l'autorisation du ministère fédéral de la Justice.

3. Nomination des membres

L'office se compose d'un président et d'autres membres (§ 26 I de la loi). Tous doivent posséder l'aptitude aux fonctions de juge conformément à la loi sur les juges allemands (c'est-à-dire avoir passé avec succès les deux examens d'État qui sanctionnent les études juridiques) ou être experts techniques (§ 26 I 1 et 2 PatG). La loi détermine la qualification et l'expérience requises pour devenir membres techniques (§ 26 II PatG).

Le président dirige l'administration de l'office. Il détient le pouvoir d'organisation qu'il exerce sous réserve de dispositions législatives contraires. Il est donc autorisé, d'après ce pouvoir d'organisation, à pourvoir à certains postes de l'office et ce, sans que cette prérogative lui ait été expressément attribuée.

Les membres sont nommés par le Président fédéral ; ils exercent leur fonction à vie (§ 26 I 3 PatG).

4. Garanties d'indépendance

Les membres sont nommés à vie (§ 26 I 3 PatG).

5. Indépendance financière

Le budget de l'OABM est inscrit au budget du ministère fédéral de la Justice. Ses recettes lui permettent cependant de fonctionner de manière autonome.

6. Droit communautaire

Noter les relations avec l'Office européen des brevets.

2.1.2. L'office fédéral de contrôle des ententes Bundeskartellamt (BkartA)

Bibliographie :

Monographies :

Bunte Hermann-Josef, Kartellrecht mit neuem Vergaberecht, München 2003

Burkhardt Jürgen, Kartellrecht, München 1995

Emmerich Volker, Kartellrecht, 9. Aufl., München 2001

Immenga/Mestmäcker, GWB, Kommentar zum Kartellgesetz, 3. Aufl., München 2001

Rittner Fritz, Wettbewerbs- und Kartellrecht, 6. Aufl., Heidelberg 1999

Wiedemann Gerhard (sous la dir.), Handbuch des Kartellrechts, München 1999

Articles :

Jochum Heike, Das Bundeskartellamt auf dem Weg nach Europa, in : VerwA 2003, 512 s.

X...., Die Wächter des Wettbewerbs, in : DRiZ 1997, 276 s.

Textes de référence :

Website : www.bundeskartellamt.de

Texte de base :

- Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), version consolidée du 15 juillet 2005 (in der seit 13. Juli 2005 geltenden Fassung, BGBl. I/2005, p. 2114 et s. ( http://transpatent.com/gesetze/gwb.html)

1. Modalités de création

L'office est une autorité de contrôle de la concurrence, créée par la loi contre les restrictions à la concurrence (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrankungen - GWB -, parfois appelée « Kartellgesetz »), entrée en vigueur au 01.01.1958. Il s'agit d'une loi anti-trusts, relative au contrôle de la concentration économique et à la répression des ententes illicites ainsi que des abus de position dominantes. Cette loi a été modifiée sept fois, les dernières modifications étant intervenues au cours de l'été 2005.

L'office fut constitué à Berlin dès la fin de l'année 1957, en sorte qu'il put effectivement fonctionner dès le 01.01.1958, à propos d'affaires encore pendantes au ministère fédéral de l'économie. Depuis le 1er octobre 1999, le siège de l'Office a été transféré à Bonn, où il occupe environ 300 personnes, en majorité des juristes et des économistes.

Sauf dispositions contraires de la GWB, l'office n'est pas compétent pour des circonstances ne dépassant pas le territoire d'un des Länder : la compétence incombant alors aux autorités du Land.

2. Position par rapport aux pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire

L'Office fédéral de contrôle des ententes est une autorité fédérale supérieure (Bundesoberbehörde) rattachée au Ministère fédéral en charge de l'Economie et du Travail (§ 51.I GWB et Art. 87.III LF).

Les décisions de l'office sont prises au terme d'une procédure quasi juridictionnelle par des sections de jugements à caractère collégial. Cette organisation des sections de jugement (1 Président, 2 assesseurs) a été délibérément voulue par le législateur pour rompre avec la « pratique précédente de décisions bureaucratiques » (Rapport de 1957, p. 34). Les sections sont composées en fonction des grands secteurs de l'économie. La répartition des affaires entre les diverses sections est assurée par le Président de l'Office, conformément à un règlement intérieur de l'Office, approuvé par le Ministère de l'Economie et du Travail (§ 51.II GWB).

Pour certains types d'affaires, l'Office a constitué des subdivisions ou des commissions spéciales (par ex. la direction des principes - Grundsatzabteilung - qui procède à l'étude de questions particulières du droit des ententes et assure la coopération avec d'autres autorités de protection de libre concurrence, par exemple avec les deux forums que constituent l'ECA (European Competition Authorities) et l'ICN (International Competition Network), ou encore la Commission spéciale anti-trusts.

Pour ce qui concerne les aspects juridiques de son organisation, l'Office est soumis au contrôle hiérarchique (Dienstaufsicht) et au contrôle des actes (Fachausicht) du ministère fédéral de l'Economie. Le ministère en charge de l'Economie et du Travail peut adresser à l'Office des instructions générales, qui doivent être publiée au Bulletin fédéral (§ 52 GWB). L'importance pratique de ces instructions paraît être fort limitée, seules cinq instructions générales étant intervenues de 1958 à 1999 (Rittner 1999, p. 398, note 47). Un pouvoir d'instruction dans un cas particulier n'est pas prévu par la loi, mais est largement admis dans son principe par la doctrine ; là encore, la pratique est rare, un seul cas d'instruction informelle (Burkhardt 1995, 264) ayant été mentionné jusqu'en 1995. Cette retenue de l'autorité ministérielle à l'égard de son pouvoir d'instruction, soit générale, soit particulière, confère à l'Office son indépendance de fait, très largement saluée. L'Office dispose d'une capacité d'expertise qui contraint le ministère à très largement renoncer au contrôle qu'il pourrait exercer sur l'Office : une situation qui rappelle la « magistrature d'influence » reconnue à la COB par J. Donnedieu de Vabres ^{399 ( * )} .

Les décisions de l'Office peuvent être attaquées par (l'éventuel) demandeur, par les personnes ou entreprises visées par la décision, ainsi que par les tiers concernés ayant été appelés en cause : il peut s'agir d'abord d'un pourvoi devant le tribunal régional supérieur (OLG) de Düsseldorf (§ 63.I. GWB), puis d'un recours pour violation du droit devant la Cour fédérale de Justice (= BGH) (§ 74 GWB).

Lorsque l'Office a interdit une fusion, une autorisation ministérielle peut être demandée au Ministre fédéral de l'Economie (§ 42 GWB) ; cette institution « autorisation ministérielle » a pour fonction de permettre dans des cas particuliers très limités, de corriger pour des raisons macro-économiques des décisions fondées par l'Office en termes de politique économique ou de politique de concurrence.

3. Conditions de nomination des membres

La vision traditionnelle, imprégnée du modèle bureaucratique de Max Weber, conduit à accorder un poids prépondérant au chef d'une Administration. Madame Jochum conteste fortement la pertinence du modèle weberien pour le cas du Bundeskartellamt (Jochum 2003, 526). En effet, si le Président de l'Office en est bien le chef, et est bien soumis de ce fait à un pouvoir d'instruction dont nous avons déjà signalé les limites, ces pouvoirs du Président n'ont guère de poids en face du véritable pouvoir qui est celui des sections de jugement, parfaitement indépendantes, et celui de la direction des principes. La présence majoritaire dans ces sous structures de membres ayant le statut de fonctionnaires sans limitation de durée (fonctionnaires « auf Lebenszeit », restant en activité jusqu'à leur retraite) est l'élément qui garantit l'indépendance de l'institution, au point que s'il y a un risque, ce serait plutôt celui des divergences de « jurisprudence » entre les différentes sections (Jochum 2003, 527).

4. Garanties d'indépendance des membres

Pour ce qui concerne l'indépendance relativement à leur statut, (indépendance par rapport à l'Exécutif) on renverra aux éléments mentionnés supra 2 et 3.

L'indépendance par rapport aux acteurs économiques, autrement dit la neutralité des membres et de l'institution, est renforcée par la clause d'incompatibilité du § 51.V GWB, aux termes de laquelle les membres de l'Office ne doivent ni posséder, ni diriger , ni être membre du directoire ou du conseil de surveillance d'une entreprise, d'un cartel ou d'une association professionnelle ou d'un groupement économique.

5. Prérogatives

La mission centrale de l'Office fédéral de contrôle des ententes est la mise en oeuvre de l'interdiction des ententes illicites, du contrôle des fusions d'entreprises, ainsi que l'exercice de contrôle sur les activités illicites d'une entreprise en position dominante sur le marché. L'office peut notamment faire obstacle à des fusions d'entreprises, interdire des comportements illicites, imposer des conditions et prononcer des amendes (§ 82 GWB).

L'Office dispose par ailleurs d'importants moyens d'enquête (§ 57.I. GWB). Il peut citer des témoins et les contraindre à comparaître au moyen d'amendes ou d'ordonnances de comparution. Il ne lui est pas permis de prononcer des peines d'emprisonnement (§ 57.II GWB). L'Office peut également, sous certaines conditions, saisir des objets susceptibles de servir de moyen de preuve (§ 58 GWB). Aux termes du § 59 GWB, il a le droit de se renseigner et d'enquêter. Le § 86a GWB peut assortir le prononcé de ses injonctions des mesures prévues pour l'exécution des décisions administratives. Le montant de l'astreinte va de 1000 € (minimum) à 10 millions € (maximum).

6. Modalités du contrôle par les pouvoirs législatif ou exécutif

L'office publie tous les deux ans un rapport sur son activité, ainsi que sur la situation et l'évolution du secteur confié à son contrôle. Le rapport doit également reproduire les instructions générales du Ministère de l'Economie et du Travail (§ 52 GWB ; cf. supra, 2). Il publie également de manière continue les règles relatives à son activité (§ 53 I.2. GWB). Le gouvernement fédéral transmet immédiatement au Bundestag le rapport de l'Office fédéral de contrôle des ententes, accompagné de ses observations.

7. Les moyens de l'indépendance financière

Le budget de l'Office est retracé dans le budget de la Fédération. Il s'élevait à 18,068 millions d'Euros en 2005. Ce montant apparaît certes au budget sous le chapitre 09.04, tandis que celui du ministère fédéral de l'Economie et du Travail forme le chapitre 09.01 : cette dissociation du budget de l'Office par rapport à celui du Ministère auquel il est pourtant rattaché (cf. supra, 1.) est le reflet financier de l'autonomie de l'Office.

8. Droit communautaire

Depuis la 5 ^ème réforme (1989) de la loi contre les restrictions à la concurrence, l'Office fédéral est habilité à appliquer le droit communautaire de la concurrence, et non plus seulement le droit allemand, dans la mesure où cette compétence n'appartient pas à la Commission européenne (§ 50 GWB).

L'Office travaille de concert avec la Commission et les autorités en charge de la concurrence dans les autres États-membres. À ce titre, l'Office est habilité en vertu de l'art. 12 al. 1er du règlement (CE) n° 1/2003 à communiquer et transmettre à la Commission et aux autorités de la concurrence des autres États-membres de la Communauté, en application des art. 81 et 82 du traité instituant la Communauté européenne, tout élément de fait ou de droit, y compris des informations confidentielles, notamment secrets de fabrication et secrets d'affaires, ainsi qu'à en recevoir et qu'à les utiliser comme moyen de preuve (§ 51 GWB).

2.1.3. Le délégué fédéral à la protection des données et à la liberté de l'information Der Bundesbeauftragte für den Datenschutz und für die Informationsfreiheit

Bibliographie :

Monographie :

Flanderka Fritz, Der Bundesbeauftragte für den Datenschutz, thèse, Université de Heidelberg, 1988, 168 p.

Articles :

Büllesbach Alfred, Das neue Bundesdatenschutzgesetz , NJW, 1991, pp. 2593 à 2600.

Schmitz Heribert, Jastrow Serge-Daniel, Das Informationsfreiheitsgesetz des Bundes, NVwZ, 2005, pp. 984 à 995.

Textes de référence :

Website : www.bfd.bund.de

Textes de base :

- §§ 21 à 26 de la loi fédérale relative à la protection des données ( Bundesdatenschutzgesetz (BDSG)) du 20 décembre 1990 (BGBl. I 1990, p. 2954, 2955), dans sa version consolidée du 14 janvier 2003 (BGBl. I 2003, p. 66) modifiée par le § 13 de la loi du 5 septembre 2005 (BGBl. I 2005, p. 2722).

- § 12 de la loi portant réglementation de l'accès à l'information de la Fédération ( Gesetz zur Regelung des Zugangs zu Informationen des Bundes / Informationsfreiheitsgesetz (IFG) ) du 5 septembre 2005 (BGBl. I 2005, p. 2722).

1. Modalités de création

Le délégué fédéral à la protection des données est également compétent em matière d'accès à l'information (§ 12, al. 2 IFG).

Au niveau des 16 Länder, il existe aussi des délégués à la protection des données et ce, conformément à leur législation respective. Parmi eux, seuls les délégués des Länder dotés d'une loi relative à la liberté d'accès à l'information sont appelés à intervenir en matière d'information. Il s'agit pour le moment de Berlin, du Brandenbourg, de la Rhénanie-du-Nord-Westphalie et du Schleswig-Holstein.

2. Position par rapport aux pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire

« In einem öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis zum Bund » (§ 22, al. 4 BDSG).

3. Conditions de nomination

Le délégué fédéral est élu par le Bundestag sur proposition du Gouvernement fédéral puis nommé par le Président fédéral (§ 22, al. 1 BDSG). La durée de ses fonctions est de 5 ans voire de 10 ans en cas de réélection. Une seule réélection n'est possible (§ 22, 3 BDSG)

Ses fonctions s'achèvent :

- à la fin de la durée de son mandat,

- avant la fin de la durée de son mandat.

C'est le Président fédéral qui prononce la fin anticipée du mandat du délégué fédéral soit à la demande de celui-ci, soit sur proposition du Gouvernement fédéral (§ 23, al. 1 BDSG). Cette dernière hypothèse n'est toutefois possible que s'il existe des raisons qui, d'après un juge nommé à vie, justifient ce renvoi (§ 23, al. 1 BDSG).

Actuellement, le délégué fédéral exerce ses fonctions avec l'aide de 70 collaborateurs. Le personnel et le matériel nécessaires à son activité doivent être mis à sa disposition par le Ministère fédéral de l'Intérieur (§ 22, al. 5, phrase 3 BDSG).

Les emplois sont pourvus avec l'approbation du délégué fédéral (§ 22, al. 5, phrase 4 BDSG). La mutation, le détachement ou la reconversion de ses collaborateurs nécessitent également l'approbation du délégué fédéral (§ 22, al. 5, phrase 5 BDSG).

4. Garanties d'indépendance des membres

Le délégué fédéral remplit ses missions en toute indépendance et en toute impartialité ; il n'est soumis qu'à la loi (§ 22, al. 4 BDSG). «Die bedeutet z.B., dass weder einzelne Minister noch die Bundesregierung ihm fachaufsichtlich Weisungen in Bezug auf seine Amtstätigkeit geben können» .

5. Prérogatives / Domaines d'activité

Il revient au délégué fédéral de :

- conseiller le Bundestag, le Gouvernement fédéral, les ministres ainsi que l'ensemble des autorités et organismes publics de la Fédération (§ 26 BDSG),

- de réaliser des contrôles (§§ 24, 25 BDSG),

- de traîter des demandes (§ 21 BDSG),

- de collaborer en matière de protection de données sur la scène internationale et européenne.

- de rédiger des rapports d'activité et des avis.

Les contrôles qu'il réalise sont importants. Il jouit, pour ce faire, de pouvoirs d'investigation étendus (accès aux données/documents, accès aux locaux...). Les résultats de ces contrôles, entrepris pour s'assurer que la réglementation en matière de protection de données est réellement appliquée et respectée, sont consignés dans un rapport.

Le délégué ne fait que constater les violations à la protection des données. Il appartient ensuite au ministère compétent ou au supérieur hiérarchique de s'exprimer et de prendre éventuellement les mesures adéquates pour remédier aux violations constatées (§ 22, al. 1 et 3 BDSG). Dans cette optique, on peut dire que le délégué est davantage un médiateur.

6. Modalités de contrôle de l'activité par les pouvoirs législatif ou exécutif

Contrôle de légalité ( Rechtsaufsicht ) de la part du Gouvernement fédéral (§ 22, al. 4 BDSG).

Contrôle hiérarchique ( Dienstaufsicht) de la part du ministre fédéral de l'Intérieur (§ 22, al. 5 BDSG).

Rédaction d'un rapport d'activité tous les deux ans, dans lequel le délégué fédéral informe le Bundestag et le public des évolutions essentielles intervenues en matière de protection des données ainsi que les points forts de son activité.

7. Conditions de leur indépendance financière

Les dépenses liées au personnel et au matériel du délégué relèvent d'un chapitre particulier du budget du ministère fédéral de l'Intérieur (§ 22, al. 5, phrase 3 BDSG).

? Une indépendance fonctionnelle partielle

8. Influence européenne

Coopération européenne et internationale sur les questions relevant de la protection des données.

2.1.4. Agence fédérale pour les réseaux d'é1ectricité, de gaz, des té1écommunications et ferroviaires Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation und Eisenbahnen

Bibliographie :

Monographies :

BOSMAN MATTHIAS, DIE BESCHLUSSKAMMERN DER REGULIERUNGSBEHORDE FÜR TELEKOMMUNIKATION UND POST, MÜNSTER, 2003

HEUN SVEN-ERIK (SOUS LA DIR.), HANDBUCH TELEKOM-MUNIKATIONSRECHT, COLOGNE, 2002

TRUTE HANS-HEINRICH ; SPOERR WOLFGANG ; BOSCH WOLFGANG, TELEKOMMUNIKATIONSGESETZ MIT FTEG, 1 ^ÈRE ÉD., BERLIN, NEW YORK, 2001

Articles

BREUER RÜDIGER, UMSETWNG VON EG-RiCHTLINIEN IM NEUEN ENERGIEWIRTSCHAFTSRECHT, IN : NVwZ 2004, P. 520 ET S.

KÜHNE GUNTHER ; BRODOWSKI CHRISTIAN, DAS NEUE ENERGIE-WIRTSCHAFTSRECHT NACH DER REFORM 2005, IN : NVwZ 2005, P. 849 ET S.

SCHOLTKA BORIS, DAS NEUE ENERGIEWIRTSCHAFTSGESETZ, IN : NJW, 2005, P. 2421 ET S.

Textes de référence :

Website : www.bundesnetzagentur.de

Texte de base:

- Transposition des directives : 2003/54/CE, 2003/55/CE, 2004/67/CE

1. Création

L'Agence fédérale pour les réseaux a été créée par l'article 2 de la loi du 12.07.2005, portant réorganisation du droit de l'énergie.

Cet article 2 inclut les 11 §§ de la nouvelle loi relative à l'Agence fédérale pour les réseaux (BNAG).

Cette réorganisation du secteur des réseaux s'inscrit dans la mise en oeuvre :

- de la directive 2003/54/CE du Parlement européen et du Conseil, en date du 26 juin 2003, concernant 1'établissement du marché intérieur de l'é1ectricité et abrogeant la directive 96/92/CE,

- de la directive 2003/55/CE du Parlement européen et du Conseil, en date du 26 juin 2003, concernant 1'établissement du marché intérieur du gaz et abrogeant la directive 98/30/CE,

- et de la directive 2004/67/CE du Conseil, en date du 26 avril 2004 et concernant des mesures visant à garantir 1'approvisionnement en gaz naturel.

La nouvelle Agence fédérale pour les réseaux prend la succession de l'autorité de régulation pour les té1écommunications et la poste, créée par la loi du 25.07.1996 relative aux té1écommunications, modifiée par la loi du 05.05.2004 : l'agence porte désormais la dénomination d'Agence fédérale pour les réseaux d'électricité, du gaz, des té1écommunications et des chemins de fer.

Cette nouvelle Agence pour les réseaux est donc l'autorité de régulation des secteurs : électricité, gaz, té1écommunications, poste et (à partir du 01.01.2006) infrastructures ferroviaires.

Elle est chargée de la mise en oeuvre des trois lois relatives

- à l'énergie (EnWG) ;

- aux té1écommunications (TKG)

- aux chemins de fer (AEG : entrera en vigueur au 01.01.2005).

2. Nature juridique de l'Agence fédérale pour les réseaux

L'agence fédérale pour les réseaux est créée sous la forme d'une autorité fédérale supérieure (Bundesoberbehörde) indépendante et rattachée comme l'Office fédéral de contrô1e des ententes au Ministère fédéral de l'Economie et du Travail (§ 1, 2° phrase de la loi BNA). Son siège est également à Bonn.

Elle exerce les compétences administratives fédérales qui lui sont confiées par la loi ou sur lefondement de la loi (§ 2.11 Loi BNA).

Le Ministère fédéral peut lui adresser des instructions publiées au bulletin fédéral (§ 61 EnWG, § 117 TKG). Il exerce également le contrô1e de légalité (Rechtsaufsicht) et le contrô1e des actes (Fachaufsicht) de l'Agence ^{400 ( * )} .

L'agence est dirigée par un Président/une Présidente, qui la représente à l'extérieur. La Présidence est assistée d'un comité consultatif (Beirat) composé de 16 représentants du Bundestag et 16 représentants du Bundesrat. Ces représentants sont proposés par les assemb1ées concernées et nommés par le gouvernement fédéral (§§ 5 à 7 loi BNA).

Un comité des Länder est également formé. Il se compose de représentants des autorités de régulation en matière d'énergie dans chaque Land (§§ 8 à 10 loi BNA).

Les décisions de l'Agence dans son activité de régulation sont prises par des organes collégiaux de décision (Beschlußkammer) formés conformément aux dispositions des deux lois préexistantes (§ 59 EnWG, § 132 TKG). La composition de ces organes collégiaux permet d'assurer une indépendance quasi-juridictionnelle.

3. Nomination de la Présidence

Le président et les deux vice-présidents sont nominés par le Gouvernement fédéral sur la proposition du comité (§ 3.III loi BNA). Si la proposition du comité n'est pas approuvée par le Gouvernement fédéral, une seconde proposition peut être faite dans les quatre semaines par le comité, sans préjudice du droit de décision en dernière instance qui reste au Gouvernement fédéral.

Le président est placé sur la base d'un contrat dans une situation de droit public avec la Fédération, pour une durée limitée à 5 ans. Un renouvellement est permis (§ 4.I loi BNA).

Les organes collégiaux de décision statuent en formation de trois membres (1 président, 2 assesseurs) qui doivent être fonctionnaires et avoir l'aptitude à exercer des fonctions de juge ou avoir l'une des qualifications requises pour un emploi de catégorie A (Laufbahn des höheren Dienstes).

Il n'a pas été possible de trouver des indications plus précises sur la manière dont sont constitués ces organes collégiaux, en dehors du fait qu'ils sont nommés par le ministère fédéral et qu'ils sont placés dans certains cas (§§ 11 et 19 TKG) sous la direction du président, avec les deux vices-présidents comme assesseurs ^{401 ( * )} . La comparaison avec l'Office fédéral de contrô1e des ententes n'est donc pas possible.

4. Garanties d'indépendance

Die Mitglieder der Beschiusskammern dürfen weder ein Unternehmen der Energiewirtschaft innehaben oder leiten noch dürfen sie Mitglied des Vorstands oder Aufsichtsrats eines Unternehmens der Energiewirtschaft sein (§ 59 III EnWG).

Der Präsident der BNA darf neben seinem Amt kein anderes besoldetes Amt, kein Gewerbe und keinen Beruf ausOben und weder der Leitung eines auf Erwerb gerichteten Unternehmens noch der Regierung oder einer gesetzgebenden Körperschaft des Bundes oder eines Landes angehören (§ 4 III Gesetz über BNA).

5. Prérogatives

Vorabkontrolle der Netznutzungsentgelte, § 23a EnWG

Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang § 21 EnWG, §§ 30 ff. TKG

ex-post Kontrolle der Netznutzungsentgelte, § 30 EnWG

Ermittlungen, § 68 EnWG

Auskunftsverlangen und Betretungsrecht, § 69 EnWG

Beschlagnahme, § 70 EnWG

Die Regulierungsbehörde erstellt den Frequenznutzungsplan auf der Grundlage des Frequenzbereichszuweisungsplanes, § 54 1 TKG

Anordnungen und andere geeignete Maßnahmen im Rahmen der Nummernverwaltung, § 67 1 TKG

Untersagen, § 126 TKG

Auskunftsverlangen, § 127 TKG

Ermittlungen, § 128 TKG

Beschlagnahme, § 129 TKG

Vorläufige Anordnungen, § 130 TKG

6. Modalités de contrôle par les pouvoirs législatif et exécutif

Alle 2 Jahre hat die BNA den gesetzgebenden Körperschaften des Bundes einen Bericht über ihre Tätigkeit sowie über die Lage und die Entwicklung auf dem Gebiet der Telekommunikation und ihrem Aufgabenbereich nach dem EnWG vorzulegen (§ 63 III EnWG, § 121 TKG)

(Gegen Entscheidungen der Bundesnetzagentur ist im Falle energiewirtschaftlicher Frage die Beschwerde vor dem OLG Düsseldorf statthaft (§ 75 EnWG), im Anschluss daran die Rechtsbeschwerde zum BGH, § 86 EnWG. Aus § 137 NTKG ergibt sich, dass gegen Entscheidungen der BNA im Rahmen des TKG der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist.)

7. Condition d'indépendance financière

Kostendeckung grds. durch Gebühren und Auslagen, ansonsten Finanzierung zu höchstens 60 % durch Jahresbeiträge der Betreiber von Energieversorgungsnetzen (§ 92 I EnWG).

Im Rahmen desTKG werden kostendeckende Gebühren und Auslagen erhoben.

2.2.1. Les établissements des médias des Länder Die Landesmedienanstalten

Bibliographie :

Monographies :

Fechner Frank, Medienrecht , 3 ^e éd., Tübingen, 2002

Herrmann Günter, Rundfunkrecht , Munich, 1994

Motz Thomas, Rechtsschutz gegen Handlungen der Landesmedienanstalten, Francfort/Main, 1999

Stettner Rupert , Die Stellung der Bayerischen Landeszentrale für Neue Medien im Rundfunksystem nach dem Bayerischen Mediengesetz , Munich, 1999

Wagner Christoph, Die Landesmedienanstalten, Organisation und Verfahren der Kontrolle privater Rundfunkanstalter in der Bundesrepublik Deutschland , Baden-Baden, 1990

Articles :

Bamberger Christian, Sicherung der Meinungsvielfalt durch die Landesmedienanstalten , in : ZUM 2000, p. 551 et s.

Bourgeois Isabelle, Médias français et allemandes. Convergences et divergences dans le contexte européen, Revue d'Allemagne et des pays de langue allemande, tome 37, numéro 1, janvier-mars 2005. pp. 65 à 86.

2.2.2. Établissement fédéral de contrôle des prestations de services financiers Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht

Bibliographie :

Monographies :

Caspari Karl-Burkhard, Allfinanzaufsicht in Europa, Referat im Rahmen der Vortragsreihe «Rechtsfragen der europäischen Integration», Bonn, rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität, 2003, 27 p.

Pitschas Rainer, Integrierte Finanzdienstleistungsaufsicht, Berlin, Duncker & Humblot, 2002, 362 p.

Articles :

Cahn Andreas, Verwaltungsbefugnisse der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht im Übernahmerecht und rechtsschutz Betroffener, ZHR, 2003, pp. 262 à 300.

Rageade Jean-Philippe, Le contrôle du marché financier en Allemagne, LPA, 1998, pp. 14 à 16.

Schoedermeier Marie-Danielle, Le contrôle du marché financier en Allemagne, LPA, 1998, pp. 11 à 14.

Textes de référence :

Website : www.bafin.de

Textes de base :

- Art. 1er de la loi sur le contrôle intégré des prestations de services financiers (Gesetz über die integrierte Fianzdienstleistungsaufsicht) du 22 avril 2002 (BGBl. I 2002, p. 1310) dans sa version modifiée au 22 septembre 2005 (BGBl. I 2005, p. 2809), relatif à la loi sur l'établissement fédéral de contrôle des prestations de services financiers (Gesetz über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht / Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz).

- §§ 3 (abrogé) à 11 (abrogé) de la loi sur le commerce des valeurs mobilières (Gesetz über den Wertpapierhandel) du 26 juillet 1994 (BGBl. I 1994, p. 1749) dans sa version consolidée du 9 septembre 1998, modifiée par l'art. 10a de la loi 22 mai 2005 (BGBl. I 2005, p. 1373).

1. Modalités de création

Crée le 1 ^er mai 2002, par la loi sur l'établissement fédéral de contrôle des prestations de services financiers (Gesetz über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht / Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz (FinDAG)), l'établissement fédéral de contrôle des prestations de services financiers réunit sous un même toit trois autorités qui, jusque là, étaient distinctes :

- l'Office fédéral de contrôle du crédit (Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen),

- l'Office fédéral de contrôle du commerce des valeurs mobilières (Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel),

- l'Office fédéral de contrôle des assurances (Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen).

Un contrôle homogène de l'ensemble des acteurs de la vie financière (établissements de crédit, établissements financiers, entreprises d'assurances et de valeurs mobilières) est donc désormais assuré en Allemagne.

Siège : Bonn et Francfort/Main

2. Position (par rapport aux pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire)

Établissement de droit public directement rattaché à la Fédération doté de la capacité juridique (K.-B. Caspari, Allfinanzaufsicht in Europa, Referat im Rahmen der Vortragsreihe « Rechtsfragen der europäischen Integration », Bonn, rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität, 2003, p. 3).

3. Conditions de nomination des membres

Il se compose :

- d'un président et d'un vice-président

- d'un conseil d'administration

- d'un comité spécialisé

A. Le président et le vice-président sont nommés par le Président fédéral sur proposition du Gouvernement fédéral (§ 9, al. 2 FinDAG).

B. Le conseil d'administration comprend :

- le président et le vice-président qui représentent chacun le ministère fédéral des Finances,

- 19 membres (2 autres représentants du ministère fédéral des Finances, 1 représentant du ministère fédéral de l'Economie et de la Technologie, 1 représentant du ministère fédéral de la Justice, 5 membres du Bundestag, 5 représentants des établissements de crédit, 4 représentants des entreprises d'assurances, 4 représentants des sociétés de placement de capitaux),

- éventuellement un représentant de la Banque fédérale allemande qui peut assister aux séances du conseil d'administration sans toutefois disposer d'un droit de vote (§ 7, al. 3 FinDAG).

Les membres du conseil d'administration sont désignés par le ministère fédéral des Finances. Ils doivent satisfaire aux conditions d'éligibilité au Bundestag (§ 7, al. 5 FinDAG). Les députés du Bundestag sont désignés sur proposition du Bundestag lui-même (§ 7, al. 6 FinDAG).

C. Le comité spécialisé est composé de 24 membres désignés par le ministère fédéral des Finances issus du monde de la finance, du crédit, des assurances, de la Banque fédérale allemande et d'associations de consommateurs. Il est chargé de conseiller l'établissement fédéral dans l'accomplissement de ses tâches (§ 8, al. 1 et 2 FinDAG).

L'établissement fédéral comprend trois grands domaines d'activité : Banques - Assurances - Commerce des valeurs mobilières, placés chacun sous la direction d'une personne.

En 2003, l'établissement fédéral employait près de 1300 collaborateurs et contrôlait environ 2400 établissements de crédit, 800 établissements financiers et 700 entreprises d'assurances (K.-B. Caspari, Allfinanzaufsicht in Europa, Referat im Rahmen der Vortragsreihe « Rechtsfragen der europäischen Integration », Bonn, rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität, 2003, p. 3).

4. Garanties d'indépendance de leurs membres

Certains membres de l'établissement fédéral, tels le président, le vice-président, les trois premiers directeurs des trois domaines (banques, assurances, valeurs mobilières) ont le statut de fonctionnaire. Ils bénéficient donc des garanties attachées à ce statut.

Le supérieur hiérarchique du président, du vice-président et des trois premiers directeurs est le ministère fédéral des Finances. Le président est le supérieur hiérarchique des autres fonctionnaires (§ 9, al. 3 FinDAG).

5. Prérogatives / Domaines d'activité

Pouvoirs de contrôle, de prévention et de santion.

Afin de remplir le rôle qui est le sien, à savoir garantir le bon fonctionnement, la stabilité et l'intégrité de l'ensemble du système financier allemand, l'établissement fédéral peut avoir recours à des moyens de contrainte prévus par la loi sur l'execution administrative (Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz). De tels moyens peuvent également être utilisés envers une personne morale de droit publique. Le montant de l'astreinte est de 250 000 euros maximun (§ 17 FinDAG).

L'établissement a, qui plus est, pour mission :

- de garantir la solvabilité des banques, des institutions financières et des entreprises d'assurances.

- de protéger les clients et les investisseurs.

6. Modalités de contrôle de l'activité par les pouvoirs législatif ou exécutif

Contrôles

Double contrôle du ministère fédéral des Finances : contrôle de légalité et contrôle fonctionnel (Rechts- und Fachaufsicht) (§ 2 FinDAG).

Statuts

Les missions et les pouvoirs du Président et du conseil d'administration de l'établissement fédéral sont précisés dans les statuts. L'adoption et les modifications des statuts sont réalisées par le ministère fédéral des Finances par voie de règlement (§ 5, al. 2 et 3 FinDAG).

Règlement intèrieur

Le Président de l'établissement fédéral règle l'organisation interne et ce, par le biais d'un règlement intérieur. L'adoption et les modifications du règlement intèrieur nécessitent le consentement du ministère fédéral des Finances (§ 6, al. 2 FinDAG).

7. Conditions de leur indépendance financière

Son financement est entièrement assuré par les institutions et entreprises contrôlées et ce, sous la forme de taxes et de contributions (Gebühren und Umlagen).

L'établissement est indépendant du budget fédéral.

8. Influence européenne

La loi sur les valeurs mobilières (Gesetz für den Wertpapierhandel) du 26 juillet 1994 (BGBl. I 1994, p. 1749) dans sa version consolidée du 9 septembre 1998 (BGBl. I 1998, p. 2708). Modifications opérées à la fin des années 1990 afin de transposer en droit allemand plusieurs directives européennes.

Voir aussi la collaboration avec les différents États membres de l'Union européenne expressément prévue au § 7 de la la loi sur les valeurs mobilières (Gesetz für den Wertpapierhandel).

2.3.1. Commission des vérificateurs environnementaux Umweltguta-chterausschuß

Bibliographie :

Monographie :

Ewer Wolfgang, Der Umweltgutachterausschuß. Die Einbeziehung Privater in verselständigte Verwaltungsträger, Baden-Baden, Nomos, 2000, 365 p.

Articles :

Breuer Rüdiger, Zunehmende Vielgestaltigkeit der Instrumente im deutschen und europäischen Umweltrecht - Probleme der Stimmigkeit und des Zusammenswirkens, NVwZ, 1997, pp. 833 à 845.

Lütkes Stefan, Ewer Wolfgang, Schwerpunkte der bevorstehenden Revision der Umweltauditverordnung (EWG) Nr. 1836/93, NVwZ, 1999, pp. 19 à 26.

Lütkes Stefan, Das Umweltauditgesetz - UAG, NVwZ, 1996, pp. 230 à 235.

Mayen Thomas, Der Umweltgutachterausschuß - ein strukturelles Novum ohne hinreichende demoktatische Legitimation ?, NVwZ, 1997, pp. 215 à 219.

Srobel Wilhelm, Das Umweltauditgesetz mit dem neuen Umweltgutachter, DStR, 1995, pp. 1715 à 1721.

Textes de référence :

Website : www.umweltgutachterausschuss.de

Textes de base :

- Règlement (CE) n° 1836/93 du Conseil du 29 juin 1993 permettant la participation volontaire des entreprises du secteur industriel à un système communautaire de management environnemental et d'audit (J.O. n° L 168 du 10 juillet 1993, pp. 0001 à 0018) -Abrogé-.

- Règlement (CE) n° 761/2001 du Parlement Européen et du Conseil du 19 mars 2001 permettant la participation volontaire des organisations à un système communautaire de management environnemental et d'audit (EMAS) (J.O. n° L 114 du 24 avril 2001, pp. 0001 à 0029).

- §§ 21 à 27 de la loi du 7 décembre 1995 portant application du règlement (CE) n° 761/2001 du Parlement européen et du Conseil du 19 mars 2001 permettant la participation volontaire des organisations à un système communautaire de management environnemental et d'audit (EMAS) (Gesetz zur Ausführung der Verordnung (EG) Nr. 761/2001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. März 2001 über die freiwillige Beteiligung von Organisationen an einem Gemeinschaftssystem für das Umweltmanagement und die Umweltbetriebsprüfung (EMAS) (UAG) ) (BGBl. I 1995, p. 1591).

- Règlement intérieur de la commission des vérificateurs environnementaux (Geschäftsordnung des Umwelgutachterausschusses) du 20 septembre 2002 ( www.umweltgutachterausschuss.de) en vigueur depuis le 10 octobre 2002.

1. Modalités de création

La commission des vérificateurs environnementaux tire son fondement dans la loi du 7 décembre 1995 (§ 21, al. 1, phrase 1 UAG : «Une commission de vérificateurs environnementaux est créée au sein du ministère de l'Environnement, de la Protection de la nature et de la Sûreté nucléaire») et, par ricochet, dans le règlement (CE) n ° 1836/93 du 29 juin 1993, aujourd'hui abrogé et remplacé par le règlement (CE) n° 761/2001 du 19 mars 2001.

2. Position (par rapport aux pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire)

La commission est une collectivité de droit public indépendante dotée d'une capacité juridique partielle ; elle est dotée de droits et d'obligations propres (Tätigkeitsbericht UGA III ; S. Lütkes, Das Umweltauditgesetz - UAG, NVwZ, 1996, p. 234 ; T. Mayen Thomas, Der Umweltgutachterausschuß - ein strukturelles Novum ohne hinreichende demoktatische Legitimation ?, NVwZ, 1997, p. 215 ).

Elle ne dispose pas d'une personnalité juridique propre. Aussi ne peut-elle pas, par exemple, recruter, elle-même, son personnel (S. Lütkes, Das Umweltauditgesetz - UAG, NVwZ, 1996, p. 234).

Le ministère fédéral de l'Environnement, de la Protection de la nature et de la Sûreté nucléaire exerce sur elle un contrôle de légalité (Rechtsaufsicht). Il vérifie notamment que les tâches qui lui ont été assignées par la loi sont bel et bien exécutées (§ 27, al. 1 UAG).

3. Conditions de nomination de leurs membres

La commission est composée de 25 membres choisis au sein :

- du monde de l'entreprise,

- des vérificateurs environnementaux,

- de l'administration de la Fédération et des Länder (autorités compétentes en matière d'économie et d'environnement),

- des syndicats,

- des associations de protection de l'environnement.

C'est le ministère fédéral de l'Environnement qui nomme chacun des ces membres (ainsi que leur suppléant) pour 3 ans, sur proposition du Gouvernement fédéral, de la conférence des ministres de l'Économie et de l'Environnement des Länder et des organisations fédérales faîtières correspondantes (§ 22, al. 3 UAG).

4. Garanties d'indépendance de leurs membres

Les membres de la commission agissent de manière de non professionnelle ; les dispositions des §§ 83 et 84 de la loi sur la procédure administrative non contentieuse relative, d'une part, à l'exercice d'une activité à titre non professionnelle et, d'autre part, à l'obligation de discrétion, leur sont applicables (§ 22, al. 1 UAG).

Ils ne sont soumis à aucune instruction (§ 22, al. 1 UAG).

5. Prérogatives / Domaines d'activité

En vertu du § 21, al. 1 UAG, la commission est chargée :

- d'édicter des directives sur l'interprétation et l'application de la loi (UAG). Ces directives ont force obligatoire à l'égard de l'organisme d'accréditation (Zulassungsstelle) ;

- de dresser la liste des vérificateurs ;

- de faire des recommandations ;

- de conseiller le ministère fédéral de l'Environnement sur toutes les matières relevant de l'accréditation et du contrôle ;

- de soutenir l'élargissement du système communautaire de management environnemental et d'audit (EMAS).

L'organisme d'accréditation (Zulassungsstelle) est tenu de remettre, deux fois par an, un compte rendu à la commission sur son activité d'accréditation et de contrôle. Cette dernière peut, en outre, lui demander de répondre à certaines questions (§ 21, al. 2 UAG).

6. Modalités de contrôle de l'activité par les pouvoirs législatif ou exécutif

Le pouvoir exécutif intervient essentiellement par le biais du ministère fédéral de l'Environnement.

Celui-ci est présent lors de la création, de l'organisation, de l'activité et de la fin de la commission.

* Création : voir C. Conditions de nomination des membres.

* Organisation : l'adoption et les modifications du règlement intérieur nécessitent le consentement du ministère fédéral de l'Environnement (§ 23, al. 1 UAG ; § 9 règlement intérieur de la commission).

* Activité : le ministère fédéral de l'Environnement peut assister aux séances de la commission et, s'il le demande, prendre la parole (§ 27, al. 2 UAG).

Il contrôle la légalité des résolutions et des décisions (Beschlüsse und Entscheidungen) de la commission, dispose à son égard d'un pouvoir d'autorisation, de constestation, d'annulation et de contrainte (§ 27, al. 3 UAG).

* Fin : la dissolution de la commission peut être prononcée par le le ministère fédéral de l'Environnement (§ 27, al. 4 UAG).

La commission rédige, tous les 3 ans, un rapport d'activité.

7. Influence européenne

Double Influence :

- au niveau de sa création (voir A. Les modalités de création) ;

- au niveau de ses activités. De fait, aux termes du § 21, al. 1, phrase 2, n° 5 UAG, la commission a pour mission de « promouvoir l'élargissement de EMAS » (système communautaire de management environnemental et d'audit).

2.3.2. Agence fédérale pour l'emploi (Bundesagentur für Arbeit)

Bibliograhie :

Monographie :

Waibel Christoph, Neues zur Rechtsnatur der Bundesagentur für Arbeit ?, in : ZfS 2004, p. 225 et s.

Textes de référence :

Website : http://www.arbeitsagentur.de

Texte de base : Livre III du Code social (SGB III) ( http://bundesrecht.juris.de/bundesrecht/sgb_3/)

L'agence fédérale pour l'emploi (AFE) est l'institution qui, en Allemagne, est chargée de gérer et de promouvoir l'emploi. Avec plus de 90000 collaborateurs, elle est la plus importante prestatrice de services sur le marché du travail.

1. Modalités de création

L'agence est une collectivité de droit public directement rattachée à la Fédération ; elle est dotée de la capacité juridique et jouit de l'autonomie de gestion (§ 367 I SGB III). Elle a succédé en 2003 à l'Établissement fédéral pour l'emploi (Bundesanstalt für Arbeit) (loi du 13 décembre 2003, BGBl. I, p. 2876).

Sa structure administrative se divise essentiellement en trois niveaux (§ 367 1 SGB III) : elle comprend une agence centrale à Nuremberg (§ 367 IV SGB III), 10 directions régionales, 178 agences pour l'emploi et environ 660 bureaux.

L'agence peut, par ailleurs, créer des bureaux particuliers (§ 367 II 2 SGB III) : l'institut de recherche sur le marché du travail et sur l'emploi à Nuremberg, l'office central de placement à Bonn, l'institut de formation à Lauf près de Nuremberg, l'école supérieure d'administration publique - section administration de la gestion de l'emploi à Mannheim.

L'agence est l'administration chargée de réaliser les tâches mentionnées dans le IIIe livre du Code social. Elle ne doit utiliser ses moyens que pour des objectifs prévus et autorisés par la loi (§ 368 I SGB III).

2. Position par rapport aux pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire

L'AFE est soumis au contrôle du ministère fédéral de l'Économie et du Travail. Celui-ci veille au respect de la loi (contrôle de légalité - § 393 I SGB III).

3. Conditions de nomination de ses membres

Un comité de direction se trouve à la tête de l'agence. Il se compose d'un président et de deux autres membres. Il a notamment pour mission :

- de diriger et de gérer l'agence ;

- de représenter l'agence dans les procédures judiciaires et extrajudiciaires (§ 381 I und II SGB III).

Le conseil d'administration exerce un contrôle sur le comité de direction ainsi que sur l'administration (§ 373 I SGB III).

4. Garanties d' indépendance de ses membres

Parallèlement à leur fonction, les membres du comité de direction ne doivent exercer aucune autre activité rémunérée ni tout autre emploi ; ils ne doivent pas non plus appartenir à la direction d'une entreprise poursuivant un but lucratif, à un gouvernement ou à une assemblée législative de la Fédération ou d'un Land. Par ailleurs, ils ne sont pas autorisés à rendre des avis extrajudiciaires à titre onéreux. Leur appartenance à un conseil de surveillance, à un conseil d'administration, à un comité consultatif ou à tout autre organe nécessite l'approbation du ministère de l'Économie et du Travail. Il revient à ce dernier de décider dès lors qu'un traitement est versé (§ 382 V SGB III).

5. Prérogatives

L'agence fédérale se dote de statuts (§ 372 I SGB III).

6. Modalités de contrôle de son activité par les pouvoirs législatif ou exécutif

Un rapport d'activité, rendu par le comité de direction et approuvé par le conseil d'administration, doit être présenté chaque année au ministre fédéral de l'Économie et du Travail (§ 393 II SGB III).

* ³⁹⁸ Par exemple, à propos de la multiplication du nombre des structures administratives : « Au début, l'accent porta plutôt sur l'autonomisation de nouvelles unités administratives (...), puis sur la décentralisation (...), enfin sur la multiplication des formes juridiques (...). Cette constatation a été faite également au niveau international, sous le slogan de « quango-cratisation de l'État » (Döllner 2001, p. 62).

* ³⁹⁹ Revue Administrative 1980, 237, cité par le rapport public 2001 du Conseil d'État, p. 289.

* ⁴⁰⁰ Il semble que ces deux types de contrôle n'aient pas affecté l'indépendance de l'autorité de régulation pour les télécommunications et la poste, dont la nouvelle Agence prend la succession.

* ⁴⁰¹ Autres cas de compétence : - 3° et 4° partie de la TKG - § 47.V.2 TKG.