Articles additionnels après l'article 9 - Conditions de délivrance de l'agrément
Commentaire : les articles additionnels que votre commission vous demande d'adopter ont pour objet de fixer, dans le corps même de la loi financière, les conditions de délivrance des agréments.
L'article 9 bis que votre commission vous demande d'adopter a pour objet de prévoir le cas spécifique d'un agrément sollicité par une entreprise d'investissement.
L'article 9 ter que votre commission vous demande d'adopter a pour objet de prévoir le cas spécifique d'un agrément sollicité par un établissement de crédit.
L'article 9 quater que votre commission vous demande d'adopter a pour objet de prévoir les conditions d'approbation du programme d'activité par le CMF OU par la COB selon qu'il s'agisse d'un service lié à la négociation ou au contraire de gestion pour compte de tiers.
L'article 9 quinquies que votre commission vous demande d'adopter Pour objet de prévoir le cas spécifique d'un agrément sollicité par une entreprise d'investissement souhaitant exercer, à titre principal, le service de gestion pour compte de tiers.
L'article 9 sexies que votre commission vous demande d'adopter a Pour objet de nommer l'instance consultative prévue à l'article 54 du projet : comité consultatif de la gestion financière, sans modifier en rien ses pouvoirs ou sa composition.
Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter les articles additionnels suivants.
Article 10 - Conditions posées à la délivrance et au retrait de l'agrément des prestataires de services d'investissement
Commentaire : le présent article prévoit de soumettre à la procédure d'agrément visée à l'article 9 les établissements de crédit lorsque les opérations connexes de banque ainsi que l'activité de conservation qu'ils exercent constituent des services d'investissement. II prévoit également les conditions posées à la délivrance et au retrait de l'agrément pour les prestataires de services d'investissement.
I. LE DISPOSITIF PROPOSÉ
Le paragraphe I prévoit de subordonner l'exercice des opérations connexes de banque définis à l'article 5 de la loi bancaire et l'activité de conservation à l'approbation préalable du programme d'activité visé a l'article 9 du présent projet de loi.
Il convient d'observer que la rédaction de ce paragraphe n'est pas satisfaisante dans la mesure où elle permettrait qu'un service principal d'investissement ne soit soumis, en définitive, qu'à la seule approbation du Conseil des marchés financiers. Il y aurait alors confusion entre l'agrément bancaire et l'agrément financier.
Le paragraphe II modifie l'article 15 de la loi bancaire afin de prévoir que les entreprises d'investissement et les établissements de crédit ne peuvent commencer leurs activités avant d'avoir reçu un agrément délivré par le Comité des établissements de crédit.
Ce même paragraphe insère, au sein de l'article 15, un paragraphe spécifique s'agissant des conditions de délivrance de l'agrément du CEC aux entreprises d'investissement. Il s'agit en l'occurrence :
1. de vérifier que les entreprises d'investissement satisfont aux articles 16 et 17 de la loi bancaire :
- l'article 16 prévoit que :
"Les établissements de crédit doivent disposer d'un capital libéré ou d'une dotation versée d'un montant au moins égal à une somme fixée par le comité de la réglementation bancaire.
"Tout établissement de crédit doit justifier à tout moment que son actif excède effectivement d'un montant au moins égal au capital minimum le passif dont il est tenu envers les tiers.
"Les succursales d'établissements de crédit dont le siège social est à l'étranger sont tenues de justifier d'une dotation employée en France d'un montant au moins égal au capital minimum exigé des établissements de crédit de droit français. "
- l'article 17 prévoit que :
"La détermination effective de l'orientation de l'activité de l'établissement doit être assurée par deux personnes au moins.
"Les établissements de crédit dont le siège social est à l'étranger désignent deux personnes au moins auxquelles ils confient la détermination effective de l'activité de leurs succursales.
2. l'adéquation de la forme juridique de l'entreprise à l'activité d'entreprise d'investissement ;
3. l'honorabilité et l'expérience des personnes qui la dirigent ;
4. la qualité des apporteurs de capitaux et, le cas échéant, de leurs garants, ainsi que le niveau de leur participation.
La proposition de loi prévoyait (conformément à la directive) que le CMF ne puisse accorder l'agrément (article 16) que si :
1° l'entreprise a son siège social en France ;
2°dispose d'un capital initial suffisant compte tenu du métier qu'elle souhaite exercer et déterminé par le CMF ;
3° fournit l'identité de ses actionnaires ainsi que le montant de leur participation ; le CMF apprécie la qualité de ces actionnaires au regard de la nécessité de garantir une gestion saine et prudente de l'entreprise d'investissement ;
4° ses dirigeants possèdent l'honorabilité nécessaire et l'expérience adéquate et sont au moins deux à déterminer l'orientation de l'entreprise ;
5° l'entreprise fournit un programme d'activité, qui est apprécié au regard de la nécessité d'assurer une gestion "saine et prudente" de l'entreprise.
Par ailleurs, l'article 90 prévoyait que les entreprises d'investissement (et les établissements de crédit) soient tenues, dans des conditions définies par le CMF, de respecter des normes de gestion destinées à garantir leur liquidité et leur solvabilité à l'égard des tiers, ainsi que l'équilibre de leur structure financière.
Le paragraphe III prévoit de modifier l'article 19 de la loi bancaire afin de confier au CEC le retrait de l'agrément.
II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION
Cet article appelle plusieurs critiques sur le fond comme sur la forme.
Critiques sur la forme.
Il regroupe trois dispositions ayant trait à trois sujets distincts : la nécessité pour les établissements de crédit d'obtenir un agrément lorsque l'exercice d'une opération connexe de banque constitue un service d'investissement ; les conditions relatives à la délivrance de l'agrément ; les conditions relatives au retrait de l'agrément. Il aurait mieux valu scinder ces dispositions en trois articles différents.
Ensuite, il entretient une confusion entre l'agrément de banque et celui de prestation de services d'investissement. A cet égard, on remarquera que la rédaction prévue pour le premier alinéa du paragraphe II de l'article 15 ("Avant d'exercer leur activité, les entreprises d'investissement doivent obtenir l'agrément délivré par le comité des établissements de crédit visé à l'article 29") semble contradictoire avec la modification introduite au premier alinéa ce même article 15 ("Avant d'exercer leur activité, les établissements de crédit et les entreprises d'investissement doivent obtenir l'agrément délivre par le comité des établissements de crédit visé à l'article 29").
Critiques sur le fond.
Sur le fond, cet article est assez révélateur d'une certaine "bancarisation" des entreprises d'investissement : s'il est impossible de distinguer entre les conditions d'agrément requises pour un prestataire de services d'investissement et celles requises pour un établissement de crédit, il suffirait de dire que seuls les établissements de crédit peuvent exercer des services d'investissement et dans ces conditions le concept même d'entreprise d'investissement serait inutile.
Pour ces raisons, votre commission vous propose :
1° de modifier le paragraphe I
2 de sortir les conditions de délivrance de l'agrément de la loi bancaire pour les introduire dans la loi financière (articles additionnels après l'article 9) et en conséquence de supprimer le paragraphe II de cet article ;
3° de la même façon de prévoir les conditions de retrait de l'agrément dans le corps même de la loi financière (articles additionnels après l'article 10) et en conséquence de supprimer le paragraphe III de cet article.
Décision de la commission : votre commission vous demande de modifier le paragraphe I, conformément aux indications données ci-dessus, et de supprimer les paragraphes II et III de cet article.