CHAPITRE I - SIMPLIFIER POUR LES ENTREPRISES : UNE PRIORITÉ AFFICHÉE EN HAUT LIEU POUR DES RÉSULTATS FINALEMENT MINIMES
I. LA SIMPLIFICATION POUR LES ENTREPRISES : UNE NÉCESSITÉ RECONNUE DEPUIS LE DÉBUT DES ANNÉES 2000
A. UN EMBALLEMENT DU DROIT QUI A UN PRIX EN TERMES DE COMPÉTITIVITÉ ET D'EMPLOI
Nombreuses sont les entreprises qui font part à votre délégation aux entreprises de leur sentiment de courir un boulet au pied dans la compétition mondiale. Ce boulet réglementaire, dénoncé de longue date, ne va pas en s'allégeant, bien au contraire. Il se compose de lois, de décrets, de règlements techniques qui s'accumulent et font l'objet de récurrentes adaptations et de diverses appréciations par le juge. La tendance française à transposer les directives européennes au-delà des obligations minimales vient encore alourdir ce boulet qui freine les entreprises.
1. Une instabilité du droit, liée à des lois plus longues et des ordonnances plus nombreuses
L'accomplissement des formalités résultant d'un volume croissant de normes à respecter, frappées en outre d'instabilité chronique, mobilise quasiment le tiers du temps des entrepreneurs, selon leurs témoignages recueillis par votre délégation dans divers départements et synthétisés dans deux rapports 11 ( * ) .
Si cette réalité pèse objectivement sur la compétitivité des entreprises, qui ne peuvent pas consacrer ce temps à innover, exploiter de nouvelles opportunités, gagner des clients, elle reste difficile à mesurer. Dans son rapport de septembre 2016 Simplification et qualité du droit , le Conseil d'État faisait d'ailleurs valoir qu'il n'y avait pas de consensus sur ce qu'il faudrait chiffrer ni sur une méthode de mesure de la norme et de ses effets.
Pour ce qui concerne les lois, vos rapporteurs peuvent se référer à la communication sur le suivi quinquennal de l'application des lois qu'a faite, le 16 janvier 2017, le président de la commission des Lois du Sénat devant cette commission : notre collègue M. Philippe Bas a précisément insisté sur le phénomène de l'accroissement du volume des lois.
Comme le montre cet histogramme, le nombre des lois adoptées reste relativement constant , compris entre 40 et 60, depuis une quinzaine d'années , ce qui relativise l'importance de l'origine -gouvernementale, pour les projets, ou parlementaire, pour les propositions- de ces lois.
Projets et propositions de loi de 1999 à 2016
Mais la longueur moyenne de chaque loi s'est accrue : « nos lois contiennent aujourd'hui 60 % de mots de plus que les lois adoptées avant 2000 ». Cela s'explique par une tendance croissante des auteurs de textes à la « formalisation névrotique des procédures », pour reprendre les mots du rapport intitulé Sécurité juridique et initiative économique du groupe de travail présidé par MM. Henri de Castries et Nicolas Molfessis 12 ( * ) . Cela tient aussi au fait que le nombre d'articles des projets de lois se multiplie démesurément au cours de la navette parlementaire, ce coefficient multiplicateur se situant entre 3 et 4 pour plusieurs textes récents : par exemple, la loi dite « Macron » 13 ( * ) définitivement adoptée compte 308 articles, alors que le projet de loi initial en comptait 106, et la loi « Transition énergétique » 14 ( * ) est passée de 64 à 215 articles; mieux ou pire encore, la loi « NOTRe » 15 ( * ) , déposée sous la forme d'un projet de loi de 37 articles, compte finalement 136 articles, et la loi « Santé » 16 ( * ) est passée de 57 à 227 articles. Le projet de loi de programmation pour l'outre-mer 17 ( * ) a été déposé en août 2016 sur le bureau de l'Assemblée nationale avec 15 articles, il en comptait 116 à la fin de sa première lecture devant cette seule assemblée. Notre collègue Philippe Bas a comparé cette situation aux législatures précédentes et indiqué que le coefficient multiplicateur moyen était passé de 1,83 entre 2007 et 2014 à 2,14 en 2015-1016. L'inflation législative au cours de la navette parlementaire va donc en s'accélérant . Selon l'analyse du président de la Commission des Lois, « même si le Parlement doit lui aussi accomplir sa part du chemin, il y a une boursouflure qui incombe d'abord au Gouvernement puisque ce dernier conserve une large maîtrise du processus législatif et devrait cesser d'encombrer le calendrier parlementaire avec des textes de circonstance dépourvus de portée. Il devrait renoncer à parasiter la discussion de ses propres projets par des dizaines d'amendements préparés ou acceptés dans l'improvisation. Ainsi, la loi de modernisation de la justice du XXI e siècle est passée de 54 à 115 articles, avec l'insertion de 55 articles additionnels par l'Assemblée nationale en première lecture, dont les deux tiers à l'initiative du Gouvernement(...). Ce mode de faire ne laisse pas d'interroger sur la qualité du travail gouvernemental. »
Lors de son audition par vos rapporteurs, M. Marc Guillaume, Secrétaire général du Gouvernement, a invoqué la responsabilité première des parlementaires dans le gonflement des textes au cours de la navette parlementaire pour défendre le fait que le Gouvernement n'était à l'origine que d'une très faible part de la production normative depuis la révision constitutionnelle de juillet 2008. Il reste que, parmi les amendements adoptés dans chaque assemblée, une part certes minoritaire mais non négligeable est d'origine gouvernementale : durant la session parlementaire 2014-2015, 19 % des amendements adoptés au Sénat étaient issus du Gouvernement, 21 % à l'Assemblée nationale 18 ( * ) . Le Gouvernement est donc comptable du cinquième de la dérive imputée aux amendements 19 ( * ) , mais assurément de plus encore puisque certains des amendements déposés par les rapporteurs des projets de loi appartenant à la majorité gouvernementale répondent à une demande du Gouvernement. En tout état de cause, cette approche chiffrée répartissant les amendements adoptés entre les sources parlementaire et gouvernementale a ses limites : elle ne dit rien de la responsabilité respective de chacun s'agissant de l'impact, pour les entreprises, des dispositions adoptées par amendements. Plutôt que d'entrer dans le procès de l'un ou l'autre des protagonistes, vos rapporteurs appellent tous les acteurs de l'élaboration de la norme à reconnaître leur responsabilité collective dans la dérive constatée.
Il ne faut d'ailleurs pas non plus négliger le recours croissant aux ordonnances de l'article 38 de la Constitution puisqu'elles constituent un canal supplémentaire de fabrication de la loi, auquel le Gouvernement recourt de manière croissante. Selon M. Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d'État, avant « l'année 2000, environ dix ordonnances étaient prises chaque année. Le rythme est aujourd'hui compris entre trente et quarante » 20 ( * ) . Sans apprécier ici l'opportunité de ce contournement du Parlement - qui a pu s'accentuer depuis la réforme constitutionnelle de 2008, le Gouvernement cherchant ainsi à compenser sa perte de contrôle sur la moitié de l'ordre du jour du Parlement- , vos rapporteurs relèvent que ce chiffre, rapporté au nombre de lois adoptées chaque année par le Parlement (autour de 50 en moyenne ces dernières années 21 ( * ) ), prouve que l'ordonnance est devenue une voie normale de législation qui, certes, évite la dérive des amendements, mais contribue elle aussi à l'inflation législative .
Cette hypertrophie législative a pour corollaire une inconstance de la norme : moins rare, elle perd en « sacralité » et se voit souvent modifiée, à peine adoptée. La durée de vie de la loi va en diminuant : plusieurs entreprises ont ainsi dénoncé, par exemple, les huit modifications législatives intervenues 22 ( * ) sur le régime juridique des contrats de travail aidés (emplois d'avenir, contrats d'insertion, contrats initiative emploi, contrats jeunes en entreprise...) depuis 2012. Cette instabilité crée une insécurité juridique croissante et néglige le fait qu'il faut du temps pour s'approprier la règle de droit. Ceci pénalise surtout les petites et moyennes entreprises, qui se savent « hors-la-loi » -comme certaines l'ont dit à votre délégation- alors même qu'elles ne peuvent pas, comme les grands groupes, gérer le risque de ne pas respecter la réglementation.
2. Une insécurité juridique croissante en raison de la densité du maquis réglementaire et de revirements jurisprudentiels
L'hyperactivité législative, qui va avec une instabilité croissante du droit, entraîne mécaniquement un foisonnement réglementaire : le Gouvernement est en effet tenu de prendre les règlements d'application des textes de nature législative (lois et ordonnances) ; mais il exerce aussi son pouvoir réglementaire autonome au titre de l'article 37 de la Constitution du 4 octobre 1958. S'y ajoutent les réglementations adoptées par les autorités administratives indépendantes et par les collectivités territoriales, ainsi que les dispositions de droit européen, certaines étant directement applicables, d'autres impliquant l'adoption d'instruments de droit interne. L'excès dans la production de normes relève donc aussi bien de la responsabilité du législatif que de l'exécutif.
L'Union des industries chimiques a remis à vos rapporteurs un document frappant qui figure par une courbe l'accumulation des textes réglementaires Hygiène Sécurité Environnement (HSE) s'appliquant à ce secteur depuis 1976.
Source
: Union des industries chimiques,
2015.
Cette courbe fait clairement apparaître un emballement normatif à partir des années 2000 , qui est déjà flagrant dans ces seuls domaines techniques mais serait assurément plus fort encore si la courbe intégrait tous les domaines du droit.
La complexité en matière fiscale et sociale pèse particulièrement sur les entreprises : en 2015, l'on dénombrait 360 impôts, taxes et cotisations en France, dont 192 rapportant moins de 150 millions d'euros de recettes 23 ( * ) . Quatre ans plus tôt, l'Inspection générale des finances 24 ( * ) avait mené un travail d'évaluation des niches fiscales et en avait recensé 470. Dans le projet de loi de finances pour 2016 25 ( * ) , on comptait toujours 236 mesures de dépenses fiscales bénéficiant aux entreprises, auxquelles s'ajoutent la vingtaine de dispositifs dérogatoires qui ne sont plus considérés comme des dépenses fiscales mais qui sont désormais présentés comme des modalités particulières de calcul de l'impôt applicables aux entreprises.
En matière sociale, le diagnostic posé par MM. Antoine Lyon-Caen et Robert Badinter en juin 2015 reste valable: « Aux facteurs généraux qui affectent l'économie française s'ajoute, dans le cas des petites et moyennes entreprises (PME) et des très petites entreprises (TPE), un mal particulier : la complexité du droit du travail, présenté comme un maquis inextricable de textes de tous ordres, qui constituent pour le patron d'une petite entreprise autant de pièges dissimulés, de mines dérobées au regard de tous, sauf des spécialistes, familiers des juridictions du travail (...). La vision d'un droit du travail perçu comme une forêt obscure et hostile pour qu'on s'y aventure joue contre le recrutement de salariés complémentaires dans les petites et moyennes entreprises. Et le droit du travail ainsi mythifié joue contre les travailleurs qu'il est censé protéger » 26 ( * ) . Se trouve ici confirmé que la complexité juridique pèse directement sur l'emploi.
L'étau normatif constitué par ce volume croissant de règles enchevêtrées et changeantes se complique en raison de son caractère inintelligible et de la combinaison parfois difficile de ces règles entre elles : cet empilement crée de l'incertitude juridique, même pour les auteurs de la norme ou pour les professionnels du droit.
La jurisprudence contribue également à l'insécurité juridique du monde économique : le Club des juristes, dans son rapport déjà cité, Sécurité juridique et initiative économique , déplore notamment qu'en cas de changement de jurisprudence, l'application rétroactive du revirement à des faits qui lui sont antérieurs puisse porter atteinte à l'impératif de prévisibilité du droit et donc à la sécurité juridique. Si la Cour de Cassation avait semblé tracer la voie vers une modulation dans le temps des revirements de jurisprudence, pour éviter une application imprévisible d'une nouvelle règle à des situations antérieures, elle s'est finalement divisée sur ce sujet en adoptant des décisions discordantes de ce point de vue, et a finalement « ajouté à l'imprévisibilité du revirement celle de sa modulation ». Si bien qu'un chef d'entreprise peut risquer d'être condamné en respectant une règle en vigueur, tout simplement parce que ultérieurement (c'est-à-dire postérieurement au fait reproché), la même règle de droit sera interprétée différemment par les juges... Votre délégation s'en était déjà inquiétée en matière de droit du travail 27 ( * ) .
Tout ceci contribue à une insécurité juridique préjudiciable à la compétitivité de nos entreprises et à l'attractivité de notre territoire.
3. Des obligations souvent plus strictes pour les entreprises françaises que pour leurs concurrentes, même européennes
La production législative et réglementaire nationale découle en partie de nos obligations européennes : si les règlements européens sont d'application directe, les directives européennes nécessitent une transposition en droit interne.
Il est difficile de mesurer la proportion des lois et règlements nationaux d'origine communautaire. En tout état de cause, l'européanisation touche naturellement les domaines où l'Union européenne intervient le plus : le marché intérieur, l'agriculture et la politique commerciale commune. D'après Notre Europe-Institut Jacques Delors, qui a tenté d'évaluer le pouvoir d'encadrement de l'UE sur les États membres 28 ( * ) , la part des lois nationales d'origine européenne se situerait autour de 20 % mais les normes européennes seraient surtout de portée réglementaire plutôt que législative: ainsi, seulement 12 % de l'ensemble des directives et règlements adoptés par le Conseil, le Parlement européen et la Commission auraient une dimension législative. Si donc l'impulsion européenne est à l'origine d'une minorité de lois, elle contribue de manière décisive à l'alourdissement de la production réglementaire.
Implantées dans différents territoires et actives dans des secteurs distincts, plusieurs entreprises ont aussi fait part à votre délégation de nombreux écarts réglementaires entre la France et les pays voisins comparables: notre pays resserre donc lui-même un peu plus l'étau en transposant les directives européennes au-delà des obligations minimales qu'elles imposent. Ce phénomène prend plusieurs formes : élargissement des obligations au regard des exigences de transposition, absence d'exercice des dérogations possibles pour alléger la charge des petites entreprises, entrée en vigueur des mesures de transposition avant la date fixée par l'Union européenne, maintien de réglementations nationales existantes allant au-delà des exigences européennes imposées par la suite ou au-delà des règles de nos partenaires européens en l'absence de cadre européen... Ainsi, en Saône-et-Loire, votre délégation a été alertée sur la surréglementation française en matière de poussière de bois 29 ( * ) : effectivement, les normes européennes sont cinq fois plus basses que celles que la France a choisi d'imposer 30 ( * ) . Comme les machines à bois sont produites aux normes européennes, aucune entreprise ne peut se fournir en machines respectant la norme française, si bien qu'il leur est techniquement impossible de respecter cette norme.
Un autre sujet a été signalé à votre délégation aux entreprises, notamment lors d'un de ses déplacements dans le Bas-Rhin 31 ( * ) : les effets pervers de l'obligation faite aux petites entreprises ne faisant pas appel à l'épargne de publier leurs comptes . Cette obligation les contraint en effet à révéler des informations sur leur profitabilité dont peuvent se servir, à leur détriment, leurs concurrents ou leurs financeurs. C'est pourquoi l'article 31 de la directive européenne 2013/34/UE du 26 juin 2013 prévoit que les petites entreprises peuvent en être exemptées. La loi dite « Macron » 32 ( * ) l'a autorisé pour le compte de résultat mais le décret 33 ( * ) fixant le seuil de chiffre d'affaires et de bilan pour l'application de cet article retient des niveaux plus bas que ceux autorisés par la directive (4 millions d'euros pour le bilan et 8 millions pour le chiffre d'affaires, contre respectivement 6 et 12 millions d'euros). Le rigorisme de la règle française est tel que nombre d'entreprises préfèrent s'exposer au paiement d'une astreinte plutôt que de déposer leurs comptes au Registre du commerce et des sociétés (RCS) tenu par le greffe du Tribunal de commerce. Ceci est attesté par les informations fournies par notre collègue M. André Reichardt dans son rapport 34 ( * ) pour avis sur le budget consacré au Développement des entreprises dans le projet de loi de finances pour 2016 : « Selon les chiffres communiqués à votre rapporteur, sur l'exercice 2013, 1,872 million de sociétés étaient soumises à l'obligation de dépôt des comptes au RCS. Seules 1,085 million de sociétés les ont déposés, soit une proportion de 58 % seulement, qui demeure stable au fil des années. »
De multiples autres cas de surtranspositions pourraient être évoqués 35 ( * ) ; concernant le domaine agricole, vos rapporteurs invitent notamment à se référer aux exemples cités par leur collègue M. Daniel Dubois dans son récent rapport 36 ( * ) sur la simplification des normes agricoles. La commission des affaires européennes du Sénat travaille également à analyser ce « mal français ».
Tout ceci concourt à étouffer les entreprises. Comme le souligne le Conseil d'État, « la mesure des effets de la norme est encore balbutiante ». L'évaluation de son coût soulève encore en France des interrogations méthodologiques mais la réalité de son impact en termes de compétitivité des entreprises et d'attractivité du territoire ne fait aucun doute. La commission des lois s'en est déjà inquiétée, notamment dans le rapport 37 ( * ) qu'elle a publié à l'issue des auditions qu'elle a organisées sur le sujet en mars 2015. A ce coût de l'étouffement juridique des entreprises, il faudrait aussi ajouter la propension de certaines administrations , à l'échelon national ou local, à appliquer avec raideur les textes en vigueur . Il arrive aussi que les divergences d'interprétation des réglementations au niveau local aboutissent à des surtranspositions. En tout état de cause, ce coût diffus et méconnu est encore plus délicat à appréhender.
* 11 Les échos du terrain: six mois de rencontres avec les entrepreneurs, rapport d'information de Mmes Élisabeth LAMURE, Annick BILLON, M. Gilbert BOUCHET, Mme Nicole BRICQ et M. Henri CABANEL, fait au nom de la Délégation aux entreprises n° 641 (2014-2015) - 16 juillet 2015 ; et Un an à l'écoute des entrepreneurs , rapport d'information de Mme Élisabeth LAMURE, MM. Jérôme DURAIN, Guy-Dominique KENNEL, Mmes Valérie LÉTARD, Patricia MORHET-RICHAUD et M. Claude NOUGEIN, fait au nom de la Délégation aux entreprises n° 800 (2015-2016) - 18 juillet 2016
* 12 Rapport publié par le Club des juristes en mars 2015.
* 13 Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques.
* 14 Loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte.
* 15 Loi n° 2015-991 du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République.
* 16 Loi n° 2016-41 du 26 janvier 2016 de modernisation de notre système de santé.
* 17 Projet de loi relatif à l'égalité réelle outre-mer et portant autres dispositions en matière sociale et économique.
* 18 424 sur les 2243 amendements adoptés au Sénat et 1009 sur les 4742 amendements adoptés à l'Assemblée nationale durant l'année parlementaire 2014-2015 étaient d'origine gouvernementale.
* 19 Vos rapporteurs ont interrogé les parlements nationaux de plusieurs États européens pour tenter d'évaluer la singularité de cette situation française mais une telle comparaison est apparue impossible : soit le décompte des amendements en fonction de leur origine n'y est pas effectué ou pas disponible, soit le dépôt d'amendements par le Gouvernement pendant la procédure d'examen parlementaire n'est tout simplement pas autorisé (comme en Allemagne, Autriche ou Pologne).
* 20 Cf. JM. Sauvé, Penser et voter la loi, JCP G 2015, supp. N° 14, 15.
* 21 Hors lois de ratification des conventions internationales, on compte entre 41 et 66 lois adoptées chaque année depuis 2012.
* 22 Lois n° 2012-1189 du 26 octobre 2012, n° 2013-403 du 17 mai 2013, n° 2013-1278 du 29 décembre 2013, n° 2014-173 du 21 février 2014, n° 2014-288 du 5 mars 2014, n° 2014-856 du 31 juillet 2014, n° 2015-994 du 17 août 2015, n° 2016-1088 du 8 août 2016.
* 23 Selon le recensement fait par l'iFRAP dans On va dans le mur , Agnès Verdier-Molinié, Ed. Albin Michel, 2015, et les informations recueillies dans un rapport de l'Inspection générale des finances remis au Gouvernement début 2014 et non public.
* 24 Rapport du comité d'évaluation des dépenses fiscales et des niches sociales, juin 2011.
* 25 Tome II « Dépenses fiscales » des « Voies et moyens », annexé au PLF pour 2016.
* 26 Extrait de l'introduction de leur livre Le travail et la loi , Ed. Fayard, 2015.
* 27 Droit du travail : ce dont les entreprises ont besoin, rapport d'information n° 647 (2015-2016) de Mme Annick BILLON, fait au nom de la délégation aux entreprises, déposé le 26 mai 2016.
* 28 « L'UE et ses normes: prison des peuples ou cages à poules? » de Yves Bertoncini, directeur de Notre Europe-Institut Jacques Delors, 19 mai 2014.
* 29 Cf. Un an à l'écoute des entrepreneurs , rapport d'information n° 800 (2015-2016) de Mme Élisabeth LAMURE, MM. Jérôme DURAIN, Guy-Dominique KENNEL, Mmes Valérie LÉTARD, Patricia MORHET-RICHAUD et M. Claude NOUGEIN, fait au nom de la délégation aux entreprises, déposé le 18 juillet 2016.
* 30 La valeur limite d'exposition aux poussières de bois est fixée à 5 mg/m3 par la directive 1999/38/CE et à 1mg/m3 par l'article R4412-149 du code du travail.
* 31 Par l'entreprise Cafés Reck.
* 32 Article 213 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 précitée.
* 33 Décret n° 2014-136 du 17 février 2014 fixant les seuils prévus aux articles L. 123-16 et L. 123-16-1 du code de commerce.
* 34 Rapport pour avis sur le projet de loi de finances pour 2016 : Développement des entreprises n° 170 (2015-2016) de M. André REICHARDT, fait au nom de la commission des lois, déposé le 19 novembre 2015.
* 35 Lors de son audition par vos rapporteurs, la CPME a cité plusieurs cas : celui de la directive européenne sur les biocarburants qui impose une part de 5,75 % de biocarburants dans les carburants en 2010, et que la France a transposée en avançant cette échéance à 2008 et en fixant l'objectif à 7 % pour 2010 ; celui de la directive Seveso qui exige un « rapport de sécurité » pour les sites « seuil haut » et ne demande qu'une « notification » au contenu plus léger pour les « seuils bas » mais que la France a transposée en optant, dans les deux cas, pour une « étude de dangers » similaire, sans prise en compte de l'importance des risques engendrés par l'installation ; celui du traitement des surfaces qui, compte tenu de la nomenclature française, intègre le nettoyage lessiviel dans le champ de la prévention et réduction intégrées de la pollution (IPCC) alors que cela n'existe pas dans les autres États membres...
* 36 Normes agricoles : retrouver le chemin du bon sens , rapport d'information n° 733 (2015-2016) de M. Daniel DUBOIS, fait au nom de la commission des affaires économiques, déposé le 29 juin 2016.
* 37 Droit des entreprises : enjeux d'attractivité internationale, enjeux de souveraineté , rapport d'information n° 395 (2014-2015) de MM. Michel Delebarre et Christophe-André Frassa, fait au nom de la commission des lois du Sénat.