CHAPITRE IV
RENFORCER LES EXIGENCES DÉONTOLOGIQUES
Section 1
Mieux lutter contre les conflits
d'intérêts
Selon Didier Migaud, président de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP), entendu par la rapporteure : « [l]es cabinets de conseil (...) travaillent pour plusieurs clients, privés ou publics, dont on ignore l'identité . Compte tenu de cette opacité et des risques de conflits d'intérêts que de telles situations comportent, il est légitime de s'interroger sur la nature de l'influence exercée par ces prestataires sur la définition et la mise en oeuvre des politiques publiques ».
L'intervention des cabinets de conseil auprès de l'État et ses établissements publics justifie ainsi de leur appliquer des exigences déontologiques particulières et de sortir de la logique simplement déclarative et d'autocontrôle qu'ils appliquent à leurs clients.
C'est l'objet de la section 1 de la proposition de loi qui tend à imposer un cadre déontologique applicable à tous les cabinets de conseil qui interviennent pour certaines administrations afin de mieux détecter et prévenir les éventuels conflits d'intérêts.
Le dispositif envisagé viendrait ainsi compléter l'arsenal législatif dont la France s'est dotée depuis une dizaine d'années en matière de conflits d'intérêts dans la sphère publique avec la création de la HATVP 47 ( * ) , l'encadrement du lobbying 48 ( * ) , puis celui des mobilités entre le public et le privé 49 ( * ) .
Article 9
Encadrement déontologique des prestations de
conseil
sous le contrôle de la HATVP
L'article 9 de la proposition de loi imposerait aux consultants de réaliser leurs prestations avec probité et intégrité et de faire cesser tout conflit d'intérêts dont la définition serait reprise de la loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique . Il prévoit que, pour chaque prestation de conseil, un code de conduite soit défini entre l'administration bénéficiaire, le prestataire et les consultants.
Il vise enfin à confier à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) une nouvelle mission de contrôle déontologique des prestations de conseil, notamment via des demandes d'avis également prévues par l'article.
La commission a adopté cet article tout en souhaitant que les prestataires, personnes morales, soient expressément soumis à l'obligation de faire cesser les conflits d'intérêts. Elle a également préféré faire référence à la mission, plutôt qu'à la profession de conseil, celle-ci n'étant pas réglementée par la proposition de loi.
1. Créer un cadre déontologique unique sous le contrôle de la HATVP
L'article 9 de la proposition de loi viendrait mettre en oeuvre deux propositions de la commission d'enquête : confier à la HATVP une nouvelle mission de contrôle des cabinets de conseil intervenant dans le secteur public, pour vérifier le respect de leurs obligations déontologiques (proposition n° 9) et faire signer par les cabinets de conseil, dès le début de leur mission, un code de conduite précisant les règles déontologiques applicables et les moyens de contrôle mis en place par l'administration (la proposition n° 11).
1.1. Prévenir et faire cesser les conflits d'intérêts
Après avoir rappelé les devoirs de probité et d'intégrité des consultants, l'article 9 leur imposerait de veiller à prévenir ou faire cesser immédiatement tout conflit d'intérêts , défini comme une situation d'interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l'exercice indépendant, impartial et objectif de leur profession.
Cette définition du conflit d'intérêts - qui recouvre deux types de situations (conflit entre un intérêt privé et un intérêt public et conflit entre deux intérêts publics) - est celle consacrée par l'article 2 de la loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique 50 ( * ) pour les responsables publics. Cette même définition a été reprise deux ans plus tard pour l'appliquer aux fonctionnaires et agents publics 51 ( * ) . La seule adaptation opérée par les auteurs de la proposition de loi a été de remplacer le terme « fonction » par celui de « profession ».
Le conflit d'intérêt susceptible de naître au cours de l'exécution de la prestation est en effet à distinguer du conflit d'intérêts qui peut exister au cours de la procédure de passation de marché public et est, lui, de nature à interférer sur la régularité des actes de procédure pris par l'acheteur, et dont la définition est inscrite dans le code de la commande publique 52 ( * ) .
La direction interministérielle de la transformation publique (DITP) a pour sa part d'ores et déjà repris la définition proposée à l'article 9 dans le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) de son accord-cadre relatif à la réalisation de prestations de conseil en stratégie, en cadrage et conduite de projets et en efficacité opérationnelle 53 ( * ) .
1.2. Systématiser les codes de conduite
L'article 9 systématiserait l'adoption de codes de conduite recensant les obligations déontologiques. Avant chaque prestation de conseil, les parties prenantes -- administration bénéficiaire, prestataire et consultants -- s'engageraient à respecter les procédures mises en oeuvre pour éviter ou faire cesser les situations de conflits d'intérêts (par exemple, par le déport). Ce code de conduite, dont le contenu serait élaboré avec l'accord de l'administration bénéficiaire, aurait une valeur supérieure aux « chartes déontologiques » que certains cabinets de conseil ont d'ores et déjà mises en place, mais qui ne font l'objet d'aucun dialogue avec l'administration et sont unilatéralement rédigées par le prestataire ou son organisation professionnelle.
Ce code de conduite, sectoriel et obligatoire quelle que soit la taille du cabinet de conseil, serait à distinguer de celui que toute grande entreprise 54 ( * ) est censée élaborer, sous le contrôle de l'Agence française anticorruption, pour définir et illustrer les différents types de comportements à proscrire comme étant susceptibles de caractériser des faits de corruption ou de trafic d'influence en application de l'article 17 de la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (dite « Sapin 2 ») 55 ( * ) .
D'un niveau plus fin, puisque s'intéressant à la déontologie et non aux infractions pénales, et spécifiquement conçu pour les rapports avec l'État et ses établissements publics, il s'appliquerait à tous les cabinets de conseil quelle que soit leur taille. D'un point de vue, pratique, ces deux « codes de conduite » pourraient certainement être présentés dans un même document pour les cabinets de conseil importants déjà soumis aux obligations de la loi Sapin 2.
1.3. Confier un rôle de conseil et de contrôle à la HATVP
L'article 9 confèrerait un rôle de conseil à la HATVP qui pourrait être saisie en amont par l'administration bénéficiaire, le prestataire ou les consultants sur toute question d'ordre déontologique.
Il complèterait la liste des missions à la HATVP, fixées par l'article 20 de la loi du 11 octobre 2013, par celle de « contribuer au contrôle déontologique des prestations de conseil », le contenu de cette nouvelle mission étant défini par le présent article, ainsi que l'article 10 qui la charge du contrôle des déclarations d'intérêts des cabinets de conseil et l'article 12 qui lui confie le contrôle des règles de transparence définies à l'article 2 et de l'interdiction du pro bono instituée par l'article 5.
2. La position de la commission : une nouvelle mission de la HATVP justifiée
La commission a approuvé le système ainsi mis en place, considérant que l'expertise acquise par la HATVP en matière de conflits d'intérêts des élus et agents publics et de déontologie des représentants d'intérêts justifiait que cette autorité soit placée au coeur de son architecture . Celle-ci semble en effet la mieux à même d'apprécier les conflits d'intérêts susceptibles de naître dans le cadre d'une prestation de conseil, la spécificité étant ici d'intégrer les intérêts que constituent les prestations réalisées auprès d'autres clients , publics ou privés.
Il lui a semblé que l'élaboration de codes de conduite sectoriels ne créerait pas de charge administrative disproportionnée au regard de l'intérêt général en jeu. Contrairement aux craintes exprimées par certains, ces codes n'auraient pas à être modifiés à chaque prestation de conseil : il suffirait simplement de formaliser un engagement des parties prenantes sur un code de conduite spécifiquement élaboré pour les prestations de conseil réalisées auprès de l'État ou ses établissements publics.
À l'initiative de sa rapporteure, la commission a souhaité soumettre les prestataires personnes morales à l'obligation de prévenir et faire cesser les conflits d'intérêts , en cohérence avec l'article 10 qui leur impose d'adresser une déclaration d'intérêts à l'administration bénéficiaire. Elle a également préféré faire référence à l'exercice indépendant, impartial et objectif de la « mission » de conseil, plutôt que de la « profession » de conseil, celle-ci n'étant ni définie ni réglementée par la proposition de loi.
La commission a adopté l'amendement COM-15 en conséquence.
La commission a adopté l'article 9 ainsi modifié .
Article 10
Obligation de déclaration d'intérêts des
prestataires et consultants
L'article 10 vise à créer une obligation de déclaration d'intérêts - et de mise à jour de cette déclaration - pour les cabinets de conseil, leurs sous-traitants et les consultants avant chaque prestation de conseil et le temps de celle-ci. L'exhaustivité, l'exactitude et la sincérité de ces déclarations seraient contrôlées par la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) sur saisine de l'administration bénéficiaire.
La commission a approuvé cette nouvelle obligation, considérant qu'elle était justifiée par un motif d'intérêt général et proportionnée. Elle y a simplement apporté deux modifications d'ordre rédactionnel.
1. Prévenir les conflits d'intérêts des cabinets de conseil : un objectif partagé, mais une méthode proposée qui ne fait pas consensus
1.1. La méthode proposée : soumettre les cabinets de conseil intervenant pour l'État et ses administrations à des obligations déclaratives
L'objectif de lutte contre les conflits d'intérêts semble être un objectif partagé par tous , Gouvernement, administration comme cabinets de conseil. Toutefois, tous ne s'accordent pas sur la méthode à suivre .
La pratique actuelle semble reposer sur des déclarations sur l'honneur attestant que les consultants ne sont pas en situation de conflit d'intérêts 56 ( * ) . Cette pratique ne semble toutefois pas être mise en oeuvre avec beaucoup de rigueur. Ainsi, la commission d'enquête n'a retrouvé que cinq déclarations d'intérêts renseignées par des salariés de McKinsey, pour la plupart consultants juniors , dans le cadre de l'intervention du cabinet de conseil pour le ministère de la santé pendant la crise sanitaire.
Sortant de cette logique contractuelle et de simple déclaration sur l'honneur, l'article 10 de la proposition de loi mettrait en oeuvre la proposition n° 12 de la commission d'enquête qui a préconisé d'imposer une déclaration d'intérêts aux cabinets de conseil afin que l'administration puisse prévenir les risques de conflit d'intérêts, sous le contrôle de la HATVP, qui en vérifierait l'exhaustivité, l'exactitude et la sincérité.
À l'instar des responsables publics , les consultants auraient à remplir une déclaration qui comprendrait la liste de leurs activités professionnelles et de leurs intérêts dans ce même secteur en remontant sur une période de cinq ans (autres clients, participations financières ou dirigeantes, etc.), leurs activités bénévoles susceptibles de faire naître un conflit d'intérêts, leurs fonctions ou mandats électifs et les activités professionnelles de leur conjoint, partenaire de PACS 57 ( * ) ou concubin.
De son côté, la société les employant et ayant contracté directement avec l'administration bénéficiaire ou agissant dans le cadre d'une sous-traitance devrait également déclarer les missions réalisées dans le même secteur que la prestation de conseil au cours des cinq dernières années, et les missions réalisées, dans les mêmes conditions, par ses filiales ou sa société-mère.
Ces déclarations, dont le modèle et les modalités de transmission et de conservation seraient fixés par décret en Conseil d'État après avis de la HATVP et de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL), seraient remises à l'administration bénéficiaire avant chaque prestation. Elles ne seraient pas publiées.
En cas de doute sur l'exhaustivité, l'exactitude ou la sincérité d'une déclaration d'intérêts, l'administration bénéficiaire pourrait saisir la HATVP afin qu'elle use de ses pouvoirs de vérification .
1.2. Une méthode jugée redondante, disproportionnée et susceptible de porter atteinte à la vie privée
Sans surprise au cours des auditions de la rapporteur, Syntec Conseil a estimé que « ces déclarations couvrent un champ dont la largeur, le formalisme et le degré de détail disproportionnés génère[aie]nt une lourdeur administrative démesurée sur les entreprises » et a mis en avant la charte de déontologie que ses membres mettent en oeuvre en cas de missions de conseil auprès du secteur public 58 ( * ) .
La direction des affaires juridiques des ministères économiques et financiers estime quant à elle que les informations à déclarer - en particulier les activités bénévoles et les activités du conjoint - ne lui apparaissent pas proportionnées au regard de l'atteinte portée au droit au respect de la vie privée des personnes physiques . Elle suggère de n'imposer cette obligation qu'aux dirigeants des cabinets de conseil.
2. La position de la commission : un mécanisme qui semble nécessaire compte tenu de l`importance de l'intérêt général à protéger
La commission a considéré que l'obligation de déclaration d'intérêts était motivée par un motif d'intérêt général d'importance , à savoir l'objectif de renforcer les garanties de probité et d'intégrité de personnes agissant au plus près de la décision publique et de prévenir les conflits d'intérêts. L'administration en charge d'un marché public de conseil serait ainsi informée des intérêts détenus par le prestataire et les consultants intervenant au cours de la mission de conseil, comme des situations signalées par les agents par la voie hiérarchique en application de leurs propres obligations déontologiques 59 ( * ) pour éviter les conflits d'intérêts. Elle aurait ainsi une vue complète des intérêts en jeu.
Dans ces conditions, la remise à l'administration bénéficiaire de déclaration contenant des données à caractère personnel relevant de la vie privée semble constituer une atteinte au respect de la vie privée justifiée, adéquate et proportionnée 60 ( * ) , ce d'autant plus, que ces informations ne seraient pas publiées . De même, le Conseil constitutionnel a rappelé à l'occasion de l'examen de la loi Sapin 2 qu'il était loisible au législateur d'apporter à la liberté d'entreprendre - et partant au secret des affaires -, qui découle de l'article 4 de la Déclaration de 1789, des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général, à la condition qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi 61 ( * ) .
Enfin, d'un point de vue pratique, le fait de prévoir ces déclarations à chaque prestation de conseil permet de ne les demander qu'aux consultants participant effectivement à la réalisation de la prestation et de l'adapter selon le secteur d'activité concerné. Matériellement, la méthode du « copier-coller » devrait permette de renouveler l'opération sans trop de difficulté si la même personne intervient pour la réalisation de plusieurs prestations.
À l'initiative de sa rapporteure, la commission a souhaité préciser quels seraient les pouvoirs de contrôle de la HATVP lorsqu'elle est saisie pour lever un doute sur une déclaration d'intérêts d'un prestataire ou d'un consultant, en renvoyant à ses pouvoirs d'enquête de l'article 12 . Elle a également apporté une modification rédactionnelle en supprimant la mention du sous-traitant, celui-ci étant désormais compris dans la définition de prestataire 62 ( * ) . La commission a adopté l'amendement COM-16 à cet effet.
La commission a adopté l'article 10 ainsi modifié .
Article 11
Obligation pour les cabinets de conseil de
déclarer
les actions de démarchage ou de prospection et les
actions de mécénat
L'article 11 de la proposition de loi vise à introduire l'obligation, pour les cabinets de conseil, de déclarer à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) les actions de démarchage et de prospection menées auprès des pouvoirs publics. En cohérence avec l'article 5, cette obligation déclarative concernerait également les missions accomplies dans le cadre du mécénat. Les modalités de déclaration et de publication seraient déterminées par la HATVP.
La commission a adopté cet article avec une modification.
1. La proposition de loi vise à rendre transparentes les actions de démarchage ou de prospection
1.1. Un démarchage organisé des cabinets de conseil qui échappe aujourd'hui à tout encadrement de la part des pouvoirs publics
Comme l'a démontré la commission d'enquête, les cabinets de conseil sont à l'origine d'un démarchage organisé à destination des autorités publiques 63 ( * ) . Or, l'État n'encadre actuellement pas ce démarchage, si bien que ni lui, ni les citoyens, n'ont de visibilité à ce sujet .
Il est vrai que les représentants d'intérêts ont l'obligation, depuis la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, de s'inscrire sur un répertoire numérique tenu par la HATVP. Ils sont également tenus d'effectuer tous les ans une déclaration d'activité auprès de la HATVP afin de faire connaître les actions de représentation menées au cours de l'année précédente.
La déclaration d'activité des représentants d'intérêts
En application de l'article 18-3 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, la déclaration d'activité annuelle des représentants d'intérêts doit contenir :
- les questions sur lesquelles ont porté les actions de représentation d'intérêts , notamment leur objet (c'est à dire la description de la question sur laquelle a porté son action) et le domaine d'intervention ;
- le type de décisions publiques visé (lois, actes réglementaires, décisions dites d'espèce, certains marchés publics et contrats de concession, décision publique locale, etc .) ;
- le type d'actions de représentation d'intérêts déployé (envoi de tracts, organisation de rendez-vous, transmission d'expertises dans un objectif de conviction, etc .) ;
- les catégories de responsables publics avec lesquels le représentant d'intérêts est entré en communication (membre du Gouvernement, parlementaire, personne titulaire d'un emploi à la décision du Gouvernement, un élu local, etc .) ;
- le cas échéant, les tiers pour le compte desquels les actions de représentation d'intérêts ont été effectuées (par exemple un cabinet de conseil agissant pour le compte de son client ou une société mère agissant pour le compte d'un groupe de sociétés) ;
- les dépenses de représentation d'intérêts (rémunérations, frais liés à l'organisation d'événements, frais d'expertise, libéralités et avantages accordés à des responsables publics, etc .)
Les informations relatives aux actions de représentation d'intérêts demeurent publiques pendant une durée de cinq ans à compter de leur publication par la HATVP 64 ( * ) .
Aujourd'hui,
116 cabinets de conseil sont inscrits au
répertoire des représentants d'intérêt
, et
par conséquent soumis aux obligations déclaratives
décrites ci-dessus. Néanmoins, comme l'a souligné le
président de la HATVP lors de son audition,
seuls deux des seize
plus grands cabinets de conseil sont inscrits à ce
répertoire
65
(
*
)
,
tandis que trois autres
sont renseignés comme clients de cabinets pratiquant des activités de lobbying.
Cette situation tient à la définition des représentants d'intérêts et aux critères d'inscription et de déclaration des représentants d'intérêts . Alors que trois conditions doivent être remplies afin d'être considéré comme un représentant d'intérêt, le critère de l'initiative ne correspond pas à la réalité d'une mission de conseil : le plus souvent, ce n'est en effet pas le prestataire de conseil qui prend l'initiative de contacter un responsable public dans le but de travailler pour une entité publique, mais le responsable public qui fait lui-même appel au prestataire de conseil afin de lui proposer une mission.
Les critères de la définition d'un représentant d'intérêts
Conformément à l'article 1 er du décret n° 2017-867 du 9 mai 2017 relatif au répertoire numérique des représentants d'intérêts , trois conditions doivent être remplies afin d'être considéré comme un représentant d'intérêts :
- il s'agit d'une personne morale (entreprise, qu'elle soit publique ou privée, cabinet d'avocats, société de conseil, syndicat, association, fondation...) ou d'une personne physique, qui exerce à titre individuel, par exemple un consultant ou un avocat indépendant.
- dont un dirigeant, un employé ou un membre exerce des actions de représentation d'intérêts et prend l'initiative de contacter un responsable public pour essayer d'influencer une décision publique ;
- dont les activités de représentation d'intérêts constituent l'activité principale ou une activité régulière de celui ou ceux qui en sont chargés. Il s'agit d'une activité principale si la personne consacre plus de la moitié de son temps, sur une période de six mois, à préparer, organiser et réaliser des actions de représentation d'intérêts. Il s'agit d'une activité régulière si elle a réalisé à elle seule plus de dix actions d'influence au cours des douze derniers mois.
Il n'en reste pas moins que les cabinets de conseil se livrent à des actions de démarchage ou de prospection à destination des autorités publiques.
Allant encore plus loin que la proposition n° 13 de la commission d'enquête , la DITP a inscrit, dans le cahier des charges du nouvel accord-cadre relatif à la réalisation de prestations de conseil en stratégie, en cadrage et conduite de projets et en efficacité opérationnelle publié le 29 juillet 2022, l'interdiction de toute action de démarchage et de prospection 66 ( * ) . Le prestataire qui ferait des opérations de démarchage pourrait se voir opposer des sanctions pouvant aller d'une pénalité de 5 000 € jusqu'à la résiliation du marché en cas de manquements répétés 67 ( * ) .
1.2. La proposition de loi vise à mieux encadrer les pratiques commerciales des cabinets de conseil
La proposition de loi entend ériger au niveau législatif non pas l'interdiction de toute action de démarchage, mais l'obligation de déclaration de celle-ci.
L'article 11 introduirait ainsi l'obligation pour les prestataires de conseil de communiquer à la HATVP les actions de démarchage ou de prospection qu'ils ont menées.
Cette obligation d'information vaudrait également pour les actions réalisées dans le cadre du mécénat d'entreprise , que l'article 5 tend à autoriser à titre dérogatoire. Le prestataire de conseil devrait alors également préciser le montant des dons et versements effectués, les ressources humaines qu'il a mobilisées ainsi que les contreparties qu'il a reçues.
Les déclarations portant sur les actions de démarchage et de prospection d'une part, et sur les actions réalisées dans le cadre du mécénat, d'autre part, seraient ensuite rendues publiques par la HATVP, selon des modalités qu'elle déterminerait elle-même.
2. La commission reconnait la nécessité de combler un vide juridique et d'instaurer un cadre transparent s'agissant des actions de démarchage, de prospection et de mécénat
La commission estime que la déclaration des actions de démarchage, de prospection et de mécénat ainsi que leur publication contribuent de manière générale à l'objectif de renforcement de la transparence des interactions entre les administrations publiques et les prestataires de conseil.
Elle juge la mesure d'autant plus bienvenue que le régime de déclaration d'activité existant pour les représentants d'intérêts ne concerne aujourd'hui qu'un nombre très limité de cabinets de conseil.
Elle considère par ailleurs que l'autorisation des missions réalisées par les prestataires de conseil dans le cadre du mécénat, en conséquence de l'article 5 de la proposition de loi, n'exclut pas la nécessité de déclarer les missions en question, ainsi que les éventuelles contreparties reçues.
Enfin, elle juge les modalités de mise en oeuvre de l'article 11 suffisamment souples , dans la mesure où la détermination du modèle, du contenu, des modalités et du rythme des déclarations est laissée à la HATVP, qui est l'autorité la mieux placée à cette fin.
La commission a procédé à une coordination avec la rédaction de l'article 5 (a mendement COM-17 de la rapporteure).
La commission a adopté l'article 11 ainsi modifié.
Article 12
Modalités de saisine et pouvoirs de la HATVP en cas de
manquement aux règles déontologiques des prestataires de conseil
et des consultants
L'article 12 précise les modalités de saisine de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) en cas de manquement aux règles déontologiques des prestataires de conseil et des consultants, ses pouvoirs d'enquête ainsi que son pouvoir de mise en demeure.
Il prévoit que la HATVP soit dotée de pouvoirs de vérification sur place, dans les locaux professionnels comme les locaux privés, les visites dans les locaux professionnels pouvant être diligentés, par exception, sans autorisation du juge des libertés et de la détention (JLD) de 6 heures à 23 heures.
La commission n'a pas souhaité maintenir cette exception et préféré soumettre toutes les procédures de vérification au contrôle préalable du JLD. Par ailleurs, elle a donné compétence au tribunal judiciaire de Paris, par cohérence avec la procédure existante en matière de représentants d'intérêts.
La commission a adopté cet article ainsi modifié.
1. L'objectif : donner les moyens à la HATVP d'accomplir sa nouvelle mission
La HATVP se verrait confier une nouvelle mission de contrôle déontologique des prestations de conseil. L'article 12 de la proposition de loi vise à adapter les règles de fonctionnement de la Haute Autorité en conséquence.
1.1. Les pouvoirs de contrôle
La HATVP dispose de pouvoirs de contrôle variables selon les missions qu'elle remplit. Il est donc nécessaire de déterminer les pouvoirs d'enquête dont elle disposerait dans le cadre de la nouvelle mission qui lui serait conférée par la proposition de loi.
L'article 12 de la proposition de loi tend à lui conférer les pouvoirs suivants :
- se faire communiquer , sur pièces, par l'administration bénéficiaire de la prestation de conseil, le prestataire ou les consultants, toute information ou tout document nécessaire à l'exercice de sa mission ;
- entendre ou consulter toute personne dont le concours lui paraît utile ;
- procéder à des vérifications sur place , sur autorisation du juge des libertés et de la détention du tribunal judiciaire compétent, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'État. Cette autorisation ne serait pas requise pour accéder aux locaux à usage professionnel entre 6 heures et 23 heures.
Seuls pourraient lui être opposés le secret de la défense nationale, de la conduite de la politique extérieure de la France, de la sûreté de l'État, de la sécurité publique, de la sécurité des personnes ou de la sécurité des systèmes d'information.
1.2. Les règles de saisine et les suites à donner à un manquement
Outre le Premier ministre, le Président de l'Assemblée nationale ou le Président du Sénat et les associations de lutte contre la corruption, la HATVP pourrait être saisie par l'administration bénéficiaire de la prestation de conseil et une organisation syndicale de fonctionnaires.
En cas de manquements établis à la suite d'une instruction menée par le collège et les services de la HATVP, celle-ci adresserait au prestataire ou au consultant concerné une mise en demeure, après l'avoir mis en état de présenter ses observations , et aviserait l'administration bénéficiaire à laquelle, le cas échéant, elle adresserait des observations.
Ce n'est qu'après cette phase préalable que le président de la HATVP pourrait saisir la commission des sanctions qui serait créée par l'article 14 de la proposition de loi.
2. La position de la commission : soumettre toutes les procédures de vérification au contrôle du JLD
La rapporteure a estimé opportun de conférer à la HATVP les pouvoirs d'enquête qui lui permettent d'assumer son rôle auprès des cabinets de conseil. Elle relève que les moyens envisagés seraient plus étendus que dans le cadre du contrôle des obligations déclaratives et déontologiques des représentants d'intérêts , puisque la HATVP pourrait procéder à des vérifications sur place dans des locaux affectés au domicile privé des consultants 68 ( * ) . Cette extension lui semble opportune compte tenu des habitudes de travail des consultants, qui ne disposent pas toujours de postes dédiés chez leur employeur et peuvent se retrouver entre deux missions à leur domicile, cette tendance ayant par ailleurs été amplifiée par l'accroissement du télétravail depuis la crise sanitaire de la covid-19.
À son initiative, la commission a étendu le contrôle du JLD à toutes les vérifications sur place , y compris dans un local professionnel de 6 heures à 23 heures, pour renforcer les garanties accordées à la personne contrôlée . Dans ce même esprit, elle a également précisé les conditions dans lesquelles la visite s'effectuerait, notamment, en présence de l'occupant des lieux ou de son représentant qui peut se faire assister d'un conseil de son choix ou, à défaut, en présence de deux témoins, comme cela existe pour les vérifications sur place de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) 69 ( * ) .
Par cohérence avec la procédure de vérification sur place mise en oeuvre par la HATVP en matière de représentation d'intérêts, elle a attribué compétence au JLD du tribunal judiciaire de Paris.
La commission a adopté l'amendement COM-18 en conséquence.
La commission a adopté l'article 12 ainsi modifié .
Article 13
Création d'une amende administrative en cas de
manquement aux règles déontologiques
L'article 13 de la proposition de loi vise à créer une amende administrative de 15 000 euros maximum par manquement constaté afin de sanctionner le non-respect des règles posées par la proposition de loi en matière de déontologie.
La commission a adopté cet article en renforçant le caractère dissuasif de l'amende administrative pour les personnes morales et en veillant à la prise en compte de la gravité des manquements constatés.
1. La proposition de loi vise à sanctionner le non-respect des exigences posées en matière de déontologie d'une amende administrative
1.1. Les amendes administratives constituent un type de sanctions administratives
Décision administrative émanant d'une autorité administrative et visant à réprimer un comportement fautif , la sanction administrative a connu un développement relativement récent.
La reconnaissance d'un pouvoir répressif à l'administration a été consacrée en 1989 par le Conseil constitutionnel , qui a jugé que « le principe de la séparation des pouvoirs, non plus qu'aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle ne fait obstacle à ce qu'une autorité administrative, agissant dans le cadre de prérogatives de puissance publique, puisse exercer un pouvoir de sanction dès lors, d'une part, que la sanction susceptible d'être infligée est exclusive de toute privation de libert é et, d'autre part, que l'exercice du pouvoir de sanction est assorti par la loi de mesure destinées à sauvegarder les droits et libertés constitutionnellement garantis » 70 ( * ) .
Initialement limité, le champ des sanctions administratives s'est élargi progressivement à partir des années 1980 sous le double effet du développement des autorités administratives indépendantes, et de la dépénalisation de certaines activités. Il concerne aujourd'hui quasiment l'ensemble des activités professionnelles et sociales : activités économiques et financières, impôts et cotisations sociales, santé publique, travail et formation professionnelle, culture, transports et circulation.
Comme le souligne le Conseil d'État dans son étude de 2017 71 ( * ) , « l'importance de cette extension s'explique en partie par la plus grande simplicité procédurale des sanctions administratives . En effet, elles permettent aux administrations de faire face plus rapidement à des situations dans lesquelles la réglementation n'a pas été respectée, en évitant les difficultés inhérentes au recours au juge tels que les délais de jugement ou l'effet suspensif de l'appel. Le privilège du préalable qui s'attache aux sanctions administratives les rend exécutoires de plein droit. Cela n'empêche toutefois pas le juge administratif, saisi en référé par la personne qui fait l'objet de la sanction, d'en prononcer la suspension lorsqu'elle se justifie ».
Les sanctions administratives peuvent prendre des formes diverses : peines pécuniaires, peines privatives de droits (suspension, retrait d'autorisation ou d'agrément, fermeture d'établissement, interdiction d'exercer certaines professions) ou encore sanctions morales (publicité donnée à une mesure de sanction, par exemple).
Des amendes administratives peuvent ainsi être prononcées par la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL), en application de l'article 20 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés , ainsi que par l'Agence française anticorruption (AFA), conformément à l'article 17 de loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique .
Le plafond du montant de l'amende administrative pour une personne morale peut être défini en valeur absolue 72 ( * ) , ou bien par rapport au chiffre d'affaires annuel de celle-ci 73 ( * ) .
1.2. L'article 13 vise à créer une amende administrative en cas de manquement des prestataires de conseil à leurs obligations déontologiques
L'article 13 prévoit que la commission des sanctions de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) - que tend à créer l'article 14 de la proposition de loi - puisse prononcer des amendes administratives en cas de manquement aux règles posées par la proposition de loi en matière de déontologie.
Cette sanction s'appliquerait dans les cas suivants :
- en cas de non-respect des exigences fixées à l'article 2 visant à garantir la transparence de l'intervention du prestataire de conseil ;
- lorsqu'il n'est pas mis fin à un conflit d'intérêts tel qu'il est défini par l'article 9 ;
- en cas de non-respect du principe d'interdiction du pro bono posé à l'article 5 ;
- en cas de non-transmission de la déclaration d'intérêts prévu à l'article 10 ou d'omission de déclaration d'une partie substantielle des intérêts ;
- en cas de non-communication à la HATVP des informations sur les actions de démarchages, de prospection et de mécénat, mentionnées à l'article 11 ;
- lorsqu'il est fait obstacle à l'action de la HATVP par le refus « de lui communiquer toute information ou pièce utile à l'exercice de sa mission », ou par la transmission d'informations mensongères.
Le montant de cette amende administrative ne pourrait excéder 15 000 euros par manquement .
Outre cette amende, l'article 13 confère également à la commission des sanctions la faculté de prononcer deux sanctions complémentaires : d'une part, la publicité des amendes administratives décidées, aux frais de l'intéressé ; d'autre part, l'exclusion de l'intéressé de la procédure de passation des contrats de la commande publique , pour une durée maximale de trois ans.
2. La commission a admis le principe de la sanction administrative tout en renforçant son efficacité et sa proportionnalité
2.1. La commission a jugé pertinent le recours à la sanction administrative dans les cas de manquements déontologiques
Comme l'a rappelé le président de la HATVP lors de son audition par la rapporteure, « le recours à la sanction pénale n'est pas approprié » s'agissant des manquements à des obligations déclaratives ; la sanction pénale s'inscrit en effet « dans un temps un temps relativement long et encombre inutilement les parquets, alors que la sanction administrative est rapide, efficace et proportionnée au manquement ».
L'octroi d'un pouvoir de sanction à la HATVP constituerait assurément une innovation majeure au regard de son fonctionnement et de ses prérogatives actuels. Si, à l'occasion de l'examen du projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation 74 ( * ) , la commission n'avait pas jugé opportun d'instaurer des sanctions administratives à l'encontre des représentants d'intérêts, la mise au jour, par la commission d'enquête, des enjeux propres au secteur du conseil lui apparaît aujourd'hui justifier des mesures spécifiques . Il est ainsi apparu nécessaire à la commission de prévoir une amende administrative afin d'assurer l'effectivité des règles posées par la proposition de loi en matière de transparence et de déontologie .
La commission a par ailleurs jugé pertinente la mesure complémentaire de publicité des amendes prononcées : l'écho médiatique qui s'ensuit constitue en effet un coût réputationnel et/ou économique élevé pour les entités sanctionnées, assurant un effet dissuasif marqué aussi bien pour celles-ci que pour des entités similaires.
Comme indiqué à la rapporteure en audition, la HATVP a déjà pu observer l'efficacité de ce mécanisme dans le cas des représentants d'intérêts : la Haute Autorité publie en effet chaque année la liste des entités n'ayant déclaré aucune des informations exigées par la loi, voire les mises en demeure adressées à cette fin.
2.2. La commission a souhaité rendre la sanction proposée à la fois plus dissuasive et mieux adaptée à la gravité des manquements constatés
Étant donné que certains manquements que l'article 13 prévoit de sanctionner peuvent être le fait de l'administration elle-même 75 ( * ) tout autant que celui des consultants et prestataires de conseil, la commission a jugé préférable de préciser que seuls les consultants et les prestataires de conseil peuvent faire l'objet d'une sanction administrative ( amendement COM-19 de la rapporteure).
Si le montant de l'amende administrative de 15 000 euros est apparu proportionné à la commission s'agissant de personnes physiques, il lui a en revanche semblé inadéquat s'agissant de personnes morales. Au regard du chiffre d'affaires des cinq principaux cabinets de conseil, supérieur à 300 millions d'euros par an 76 ( * ) , une amende de 15 000 euros apparaîtrait en effet dérisoire et dépourvue de réel effet dissuasif .
C'est pourquoi la commission a souhaité, à l'initiative de sa rapporteure (même amendement COM-19), renforcer le caractère dissuasif de l'amende administrative pour les personnes morales, en augmentant son plafond à 2 % du chiffre d'affaires annuel mondial total , sur le modèle de l'amende administrative prononcée par la CNIL en cas de violation des dispositions de la loi dite « Informatique et libertés ».
Dans la mesure où ces montants constituent des plafonds, la commission a également souhaité préciser que le montant de l'amende est proportionné à la gravité des manquements constatés ainsi qu'à la situation financière de la personne physique ou morale sanctionnée (même amendement COM-19).
S'agissant de la sanction complémentaire d'exclusion de la procédure de passation des contrats de la commande publique, la commission a relevé que la durée maximale de trois ans posée était conforme au droit européen.
Toujours dans une optique de recherche d'efficacité et de proportionnalité, la commission a réservé cette sanction aux cas de faute professionnelle grave , conformément à l'article 57 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE (même amendement COM-19).
La commission a adopté l'article 13 ainsi modifié .
Article 14
Création d'une commission des sanctions
au sein de la
HATVP
L'article 14 vise à créer une commission des sanctions au sein de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) afin qu'elle puisse prononcer des sanctions administratives, tout en respectant le principe de séparation des fonctions de poursuite, d'instruction et de jugement.
La commission, tout en adoptant cet article, a souhaité prévoir la nomination de membres suppléants pour faciliter le fonctionnement de cet organe qui ne serait composé que de trois personnes.
1. La nécessité d'organiser la HATVP pour qu'elle puisse prononcer des sanctions administratives
La proposition de loi doterait la HATVP d'un nouveau pouvoir de sanction à l'encontre des cabinets de conseil pour renforcer l'efficacité des obligations qu'elle crée. La Haute Autorité pourrait ainsi prononcer à leur encontre des amendes administratives, rendre publiques ces décisions à leur frais, voire les exclure temporairement des marchés publics.
Cette évolution suppose de mettre en place une organisation qui permette de séparer les fonctions de poursuite et d'instruction des fonctions de jugement pour se conformer au principe d'impartialité, ainsi que l'a rappelé le Conseil constitutionnel à propos de la procédure de sanction devant la Commission nationale des sanctions 77 ( * ) .
Deux modalités seraient envisageables : soit une séparation fonctionnelle, qui permet aux mêmes organes d'exercer plusieurs fonctions 78 ( * ) , soit une séparation organique, qui consiste à confier chaque fonction à des entités organiquement distinctes 79 ( * ) .
Les auteurs de la proposition de loi ont choisi cette seconde option, qui a la faveur de la HATVP au vu de son organisation actuelle. Cette solution aurait également le mérite de la clarté aux yeux des personnes pouvant faire l'objet d'une sanction.
2. Le choix de la proposition de loi : créer une commission des sanctions
L'article 14 de la proposition de loi tend à créer une commission des sanctions au sein de la HATVP .
Cet organe serait composé de trois membres, tous magistrats en activité ou honoraire : un membre du Conseil d'État ou du corps des conseillers de tribunaux administratifs et cours administratives d'appel, désigné par le vice-président du Conseil d'État ; un magistrat de la Cour de cassation ou des cours et tribunaux, désigné par le premier président de la Cour de cassation ; un magistrat de la Cour des comptes ou des chambres régionales des comptes, désigné par le premier président de la Cour des comptes.
Les membres de la commission des sanctions seraient nommés pour une durée de six ans non renouvelable à l'instar des membres du collège de la HATVP, et soumis aux mêmes incompatibilités et obligations déclaratives .
Pour respecter le principe de séparation des fonctions de poursuite, d'instruction et de jugement, il est expressément prévu que :
- les membres de la commission des sanctions ne pourraient être membres du collège ou des services de la HATVP qui ont en charge l'instruction des dossiers ;
- il reviendrait au président de la HATVP de saisir la commission des sanctions , après avoir mis en demeure la personne concernée.
Le fonctionnement et les procédures seraient déterminés par la commission des sanctions dans son règlement intérieur, étant précisé qu'aucune amende ou sanction administrative ne pourrait être prononcée sans que l'intéressé ou son représentant n'ait été entendu ou, à défaut, dûment appelé.
3. La position de la commission : prévoir la nomination de suppléants
La rapporteure a considéré que la création d'une commission des sanctions était la suite logique de l'article 13 qui crée les sanctions administratives . C'est la solution qui emporte l'adhésion de la HATVP. Les décisions de la commission des sanctions seraient par ailleurs soumises au contrôle du tribunal administratif de Paris, selon la compétence de droit commun prévue à l'article L. 311-1 du code de justice administrative 80 ( * ) .
Il convient toutefois de garder à l'esprit dès à présent que cet organe une fois créé pourrait par la suite voir ses pouvoirs élargis à d'autres publics , en particulier les représentants d'intérêts.
À l'initiative de sa rapporteure, la commission a souhaité prévoir la nomination de membres suppléants afin de faciliter son fonctionnement.
S'agissant des modalités de prise de décision, elle a supprimé la référence aux membres « présents » : compte tenu du nombre réduit de membres de la commission des sanctions et de la création de suppléants, il ne semble pas opportun qu'ils puissent se réunir à moins de trois, ce que laisserait entendre cette précision.
Elle a adopté l'amendement COM-20 en conséquence.
La commission a adopté l'article 14 ainsi modifié .
Article 15
Exclusion des consultants sanctionnés par la HATVP
des
procédures de passation des marchés publics, des marchés
de défense et de sécurité et des contrats de
concession
Dans un esprit de gradation des sanctions, l'article 15 dispose que les prestataires de conseils ayant été sanctionnés par la commission des sanctions de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) seraient exclus « de plein droit » des procédures de passation des marchés publics, des marchés de défense et de sécurité et des contrats de concession pour une période pouvant aller jusqu'à 3 ans. À la différence des exclusions à « l'appréciation de l'acheteur » prévues également par le code de la commande publique, cette exclusion de droit signifie que l'interdiction de soumissionner du prestataire de conseil s'impose à l'acheteur public, qui vérifie lors de la passation du marché que le candidat n'est pas concerné par l'un des motifs d'exclusion de droit.
La commission a adopté le dispositif proposé, qui participe à l'effet dissuasif des sanctions dont disposerait la HATVP, mais l'a complété d'un mécanisme de régularisation afin d'assurer la conformité de l'article 15 au droit de l'Union européenne (UE).
1. L'exclusion des procédures de passation des marchés publics dans le droit de la commande publique
1.1 Le code de la commande publique prévoit deux catégories d'exclusion des marchés publics : les exclusions de plein droit et les exclusions à l'appréciation de l'acheteur
Aussi bien pour les marchés publics que pour les marchés de défense et de sécurité et les contrats de concession, le code de la commande publique prévoit des motifs d'exclusion des procédures de passation des marchés pour certains candidats. Peuvent être cités, à titre d'exemple et de façon non exhaustive, les condamnations pour trafic d'êtres humains ou pour trafic de stupéfiant (article L. 2141-1), le cas des personnes en situation d'irrégularité au regard de leurs obligations fiscales ou sociales (article L. 2141-2), celui des personnes soumises à une procédure de liquidation judiciaire (article L. 2141-3) ou encore lorsque des personnes créent, par leur candidature, une situation de conflit d'intérêts (article L. 2141-10).
Ces exclusions relèvent de deux catégories : elles sont soit « de plein droit » 81 ( * ) , soit « à l'appréciation de l'acheteur » 82 ( * ) .
La distinction entre ces deux catégories repose sur des considérations qui sont étrangères à la gravité des faits commis par les opérateurs économiques.
En effet, les exclusions de plein droit sont la conséquence de la commission d'une infraction ou de manquements qui ont été constatés par une personne autre que l'acheteur ou l'autorité concédante et qui sont intervenus en dehors de la procédure de passation du marché public. Cette personne extérieure peut être un juge, un service d'inspection ou encore une autre administration, notamment les administrations chargées du recouvrement des impôts, cotisations et contributions sociales.
À l'inverse, les exclusions à l'appréciation de l'acheteur reposent sur des faits qui sont constatés directement par l'acheteur ou l'autorité concédante au cours d'une procédure d'attribution ou qui ont été constatés par un acheteur ou une autorité concédante au cours de l'exécution d'un contrat de la commande publique.
Il résulte de cette catégorisation une divergence quant à la latitude des acheteurs . Dans le cas des exclusions de plein droit, l'acheteur ou l'autorité concédante ne fait que constater la présence d'une cause d'exclusion et l'absence de mesures de régularisation, lorsque celles-ci sont possibles. L'acheteur est donc tenu de se conformer à l'appréciation d'une autorité ou entité qui lui est extérieure.
En revanche, dans les cas d'exclusion à l'appréciation de l'acheteur, l'acheteur ou l'autorité concédante prend lui-même la décision de vérifier s'il y a lieu de prononcer une exclusion. C'est à lui d'apprécier et de prouver si les éléments qui lui sont fournis peuvent entraîner une exclusion du candidat de la procédure de passation du marché, sous réserve que l'exclusion apparaisse proportionnée aux faits reprochés et qu'ait été respecté principe du contradictoire, conformément à l'article L. 2141-11 du code de la commande publique. L'exclusion pour « conflit d'intérêts » mentionnée à l'article L. 2141-10 du même code relève de cette catégorie.
1.2 Les mesures d'exclusion de plein droit donnent lieu à des vérifications lors de la passation des marchés publics
Conformément à l'article R. 2143-3 du code de la commande publique, lors de la passation de tout marché public, les candidats sont tenus de fournir à l'administration contractante une attestation sur l'honneur disposant qu'ils ne se trouvent pas dans un des cas d'exclusion mentionnés par le code de la commande publique.
Un candidat qui ferait une fausse déclaration pourrait encourir les peines prévues à l'article 441-1 du code pénal, pour faux ou usage de faux.
Dans un second temps, l'acheteur s'assure de l'absence d'interdiction de soumissionner du ou des candidats auxquels il est envisagé d'attribuer le marché public par le biais de justificatifs que doivent lui transmettre l'attributaire pressenti.
Si un candidat ou un soumissionnaire se trouve dans un cas d'exclusion, s'il produit de faux renseignements ou documents, ou ne peut produire dans le délai imparti les documents justificatifs, les moyens de preuve, les compléments ou explications requis par l'acheteur, sa candidature est déclarée irrecevable et le candidat est éliminé , sur le fondement de l'article R. 2144-7 du code de la commande publique.
2. La création d'un nouveau motif d'exclusion de plein droit participe à l'effet dissuasif des sanctions pour non-respect des exigences de déontologie et de transparence
L'article 15 de la proposition de loi prévoit la création d'un nouveau motif d'exclusion de plein droit de la procédure de passation des marchés publics, des marchés de défense et de sécurité et des contrats de concession. Ce motif d'exclusion serait applicable dans les territoires d'outre-mer régis par le principe de spécialité législative, en l'espèce Wallis-et-Futuna, la Polynésie française, la Nouvelle-Calédonie et les Terres australes et antarctiques françaises.
En ce sens, l'article 15 complète l'article 13 de la proposition de loi, lequel dispose que la commission des sanctions de la HATVP peut exclure de la procédure de passation des contrats de la commande publique, pour une durée pouvant aller jusqu'à trois ans, les prestataires de conseil ou les consultants n'ayant pas respecté les exigences de déontologie et de transparence.
Dans la mesure où l'exclusion serait prononcée par la commission des sanctions de la HATVP, et non par l'administration contractante, l'exclusion de plein droit se justifie, au détriment d'une exclusion à l'appréciation de l'acheteur (cf. supra ). Ainsi, lors de la passation d'un marché public, cette exclusion s'imposerait à l'acheteur qui devrait juger irrecevable toute candidature de la part d'une personne ayant été sanctionnée en ce sens par la HATVP . L'acheteur ne pourrait déroger à cette exclusion de plein droit qu'en démontrant l'existence de « raisons impérieuses d'intérêt général » et « que le marché en cause ne puisse être confié qu'à ce seul opérateur économique », lequel ne doit pas avoir fait l'objet « d'un jugement définitif d'une juridiction d'un État membre de l'Union européenne » concluant en une exclusion des marchés, conformément à l'article L. 2141-6 du code de la commande publique.
Cette nouvelle possibilité d'exclusion est complémentaire de l'exclusion pour cause de conflit d'intérêts prévue à l'article L. 2141-10 du même code. Elle obéit néanmoins à une logique différente , qui justifie la création d'un nouvel article dans le code de la commande publique.
En effet, l'article L. 2141-10 est relatif aux cas de conflit d'intérêts constatés directement par l'acheteur lors d'une procédure de passation d'un marché public. Il concerne donc potentiellement des candidats qui n'ont jamais contracté avec un acheteur public et qui, par définition, ne pourraient avoir été sanctionnés par la HATVP ou des candidats ayant déjà contracté avec un acheteur public mais se plaçant, au moment de candidater à un nouveau marché, dans une situation de conflit d'intérêt. À l'inverse, le nouveau motif d'exclusion des procédures de passation des marchés publics prévu à l'article 15 de la proposition de loi répondrait aux cas de manquements déontologiques qui seraient constatés par la commission des sanctions de la HATVP au cours de l'exécution d'un marché public. L'exclusion des procédures de passation des marchés publics serait alors une mesure corrective et non préventive comme dans le cas de l'article L. 2141-10 du code de la commande publique.
Sous réserve de circonscrire la sanction d'exclusion aux fautes les plus graves et de prévoir la possibilité, pour les personnes sanctionnées, de régulariser leur situation, ce qui est l'objet d'amendements de la rapporteure, l'insertion de ce nouveau motif d'exclusion est conforme aux directives 2014/23/UE et 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil qui régissent respectivement les contrats de concession et les marchés publics. En effet, si l'introduction, dans le droit national, de motifs d'exclusion des marchés publics est délimitée par les deux directives précitées, celles-ci disposent respectivement en leurs articles 38 et 57 que les pouvoirs adjudicateurs peuvent exclure des procédures de passation des marchés publics les opérateurs ayant « commis une faute professionnelle grave qui remet en cause [leur] intégrité », cas correspondant aux manquements des règles de transparence et de déontologie créées par la proposition de loi.
L'exclusion des procédures de passation des marchés publics contribuerait à conférer aux diverses sanctions pour non-respect des règles d'encadrement de l'intervention des cabinets de conseil dans les politiques publiques, prévus à l'article 13 de la proposition de loi, un caractère dissuasif mais gradué . Il reviendrait ainsi à la commission des sanctions de la HATVP de veiller à la proportionnalité des sanctions infligées par rapport à la gravité des manquements constatés.
3. Des modifications apportées par la commission pour mettre le dispositif de l'article 15 en conformité avec le droit européen
Les directives 2014/23/UE et 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil précitées prévoient que si l'opérateur économique exclu des procédures de passation des marchés publics pour faute professionnelle grave fournit « des preuves afin d'attester que les mesures qu'il a prises suffisent à démontrer sa fiabilité malgré l'existence d'un motif d'exclusion pertinent » et que « ces preuves sont jugées suffisantes », il « n'est pas exclu de la procédure de passation des marchés » 83 ( * ) .
Les preuves demandées à l'opérateur économique ayant été sanctionné sont relatives au versement des indemnités en réparation du préjudice causé par la faute, à la clarification des faits et circonstances, à la collaboration active avec les autorités chargées de l'enquête et à la prise de mesures concrètes de nature technique et organisationnelle et en matière de personnel propres à prévenir une nouvelle faute. Les refus par les autorités administratives de ces mesures de régularisation doivent faire l'objet d'une décision motivée.
En conséquence, la commission a adopté l'amendement COM-21 de sa rapporteure qui intègre au dispositif de l'article 15 de la proposition de loi un mécanisme de régularisation , en s'inspirant de la rédaction déjà existante au sein des articles L. 2141-5 et L. 3123-5 du code de la commande publique.
La commission a adopté l'article 15 ainsi modifié .
* 47 Loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique.
* 48 Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.
* 49 Loi n° 2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique.
* 50 Loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique.
* 51 Loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires.
* 52 Article L. 2141-10 du code de la commande publique : toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché ou est susceptible d'en influencer l'issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché.
* 53 Article 9.3.5 du CCAP de l'accord-cadre publié le 29 juillet 2022.
* 54 Les sociétés employant au moins cinq cents salariés, ou appartenant à un groupe de sociétés dont la société mère a son siège social en France et dont l'effectif comprend au moins cinq cents salariés, et dont le chiffre d'affaires ou le chiffre d'affaires consolidé est supérieur à 100 millions d'euros.
* 55 Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.
* 56 Voir par exemple le cahier des clauses administratives particulières du nouvel accord-cadre de la Direction interministérielle de la transformation publique.
* 57 Pacte civil de solidarité.
* 58 Charte de déontologie Syntec Conseil visant les interventions de conseil auprès du secteur public, publiée en septembre 2022.
* 59 Article L. 122-1 du code général de la fonction publique.
* 60 Décision n° 2013-676 DC du 9 octobre 2013 [Loi relative à la transparence de la vie publique].
* 61 Décision n° 2016-741 DC du 8 décembre 2016 [Loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique].
* 62 Voir le commentaire de l'article 1 er de la proposition de loi.
* 63 Interrogé par la commission d'enquête, Martin Hirsch, directeur général de l'AP-HP, a ainsi déclaré : « c'est perturbant mais c'est la réalité ! Ces cabinets demandent rendez-vous, font des offres, viennent se présenter. Ils sont par ailleurs organisateurs ou sponsors de beaucoup de séminaires et de conférences. Je respecte tout à fait leur travail et il y a des gens tout à fait compétents mais cela se transforme en sollicitations et c'est très fréquent. »
* 64 Conformément à l'article 6 du décret n° 2017-867 du 9 mai 2017 relatif au répertoire numérique des représentants d'intérêts.
* 65 À savoir, Accenture et Ylios.
* 66 « Toute action de démarchage ou invitation à des événements promotionnels de la part du titulaire auprès des bénéficiaires est prohibée. Les actions de démarchage ou de prospection sont prohibées » (article 9.3.5 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) de l'accord-cadre de la DITP).
* 67 En application de l'article 17.3 du CCAP de l'accord-cadre de la DITP.
* 68 La rédaction proposée ne l'expose pas explicitement, mais cela se comprend a contrario de l'exception créée pour les locaux à usage professionnel.
* 69 Article 19 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés.
* 70 Décisions du Conseil constitutionnel n° 88-248 DC du 17 janvier 1989 et n° 89-260 DC du 28 juillet 1989.
* 71 Etude thématique du Conseil d'État publiée le 9 janvier 2017, « Le juge administratif et les sanctions administratives ».
* 72 La commission des sanctions de l'AFA peut prononcer une sanction pécuniaire dont le montant ne peut excéder 200 000 € pour les personnes physiques et un million d'euros pour les personnes morales.
* 73 La CNIL peut ainsi décider d'une amende administrative ne pouvant excéder « 2 % du chiffre d'affaires annuel mondial total de l'exercice précédent ».
* 74 Rapport n° 712 (2015-2016) de M. François PILLET, fait au nom de la commission des lois, déposé le 22 juin 2016, sur le projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.
* 75 Celle-ci pouvant en effet être à l'origine du non-respect des règles relatives à l'utilisation des signes distinctifs et à la mention de la participation d'un prestataire de conseil, telles que posées à l'article 2 de la proposition de loi.
* 76 Le chiffre d'affaires de la société McKinsey sur le territoire français a atteint 329 millions en 2020 (source : rapport de la commission d'enquête, p. 219).
* 77 Décision n° 2016-616/617 QPC du 9 mars 2017, Société Barnes et autre.
* 78 Par exemple, la CNIL ou l'Autorité de la concurrence.
* 79 Par exemple, l'Agence française anticorruption, l'Autorité des marchés financiers et l'Autorité nationale des jeux.
* 80 Aucune dérogation n'est ici prévue contrairement au recours contentieux contre une décision du collège de la HATVP qui relève directement du Conseil d'État.
* 81 Articles L. 2141-1 à L. 2141-6, L. 2341-1 à L. 2341-4 et L. 3121-1 à L. 3123-6 du code de la commande publique.
* 82 Articles L. 2141-7 à L. 2141-11, L. 2341-5 et L. 3123-7 à L. 3123-11 du code de la commande publique.
* 83 Article 57, paragraphe 6 de la directive 2014/24/UE précitée et article 38, paragraphe 9 de la directive 2014/23/UE précitée.