III. LES HABILITATIONS À LÉGIFÉRER PAR ORDONNANCES
A. UN RECOURS MASSIF AUX ORDONNANCES
Le Gouvernement serait habilité jusqu'au 16 février 2021 20 ( * ) à légiférer par ordonnances pour « réactiver » des mesures temporaires prises au printemps dernier afin de faire face aux conséquences de l'épidémie de covid-19 (article 4) .
Pour chaque ordonnance, un projet de loi de ratification serait déposé dans un délai d'un mois à compter de sa publication.
D'après le Gouvernement, « la dégradation de la situation sanitaire [qui a entraîné la réactivation de l'état d'urgence sanitaire] et les mesures de police prises pour y répondre sont susceptibles d'avoir des conséquences de toute nature sur la vie collective, analogues à celles qui avaient nécessité l'adoption de ces dispositions au printemps » 21 ( * ) .
En fonction des situations, les mesures prises au printemps dernier pourraient ainsi être prolongées, rétablies ou même modifiées pour s'adapter à l'évolution de la situation sanitaire . Elles pourraient, le cas échéant, être « territorialisées ».
Le régime juridique des ordonnances : quelques rappels
- Le champ des ordonnances et la procédure applicable
Conformément à l'article 38 de la Constitution , « le Gouvernement peut, pour l'exécution de son programme, demander au Parlement l'autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi ».
La demande du Gouvernement doit mentionner deux délais : le délai d'habilitation, d'une part, et le délai de dépôt du projet de loi de ratification, d'autre part. Elle doit indiquer avec suffisamment de précision les finalités des ordonnances et leurs secteurs d'intervention 22 ( * ) . En revanche, le Gouvernement n'est pas tenu de « faire connaître au Parlement la teneur [exacte] des ordonnances qu'il prendra en vertu de cette habilitation » 23 ( * ) .
Au cours des débats parlementaires, les députés et les sénateurs ont l'interdiction d'étendre le périmètre d'une habilitation , cette prérogative étant réservée au Gouvernement.
Une fois la loi d'habilitation promulguée, le Parlement est dessaisi des matières déléguées pendant toute la période d'habilitation . Cette irrecevabilité - qui relève des articles 38 et 41 de la Constitution - est toutefois appliquée avec souplesse par le Parlement et le Conseil constitutionnel, qui ne s'en saisit pas d'office 24 ( * ) .
- La valeur juridique des ordonnances
Depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 25 ( * ) , les ordonnances ne peuvent être ratifiées que de manière expresse . La procédure de ratification n'est toutefois pas obligatoire, beaucoup d'ordonnances n'étant jamais ratifiées.
Avant ratification, les ordonnances présentent une valeur règlementaire et peuvent être contestées devant le juge administratif. Dans une jurisprudence récente, le Conseil constitutionnel a toutefois regardé comme des dispositions législatives des ordonnances dont le délai d'habilitation était échu. Il a admis, en conséquence, qu'elles puissent être contestées par une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) lorsqu'elles portent sur des droits et libertés que la Constitution garantit 26 ( * ) .
Le champ des habilitations prévues par l'article 4 du projet de loi serait particulièrement large. Il comprendrait des mesures :
- économiques et financières (fonds de solidarité pour les entreprises, report de loyers et de charges, chômage partiel, allongement des délais de paiement, règles des marchés publics, report des spectacles vivants et des voyages touristiques, etc .) ;
- sociales (organisation des établissements de santé, durée des contrats de travail, prolongation de la trêve hivernale, cumul emploi-retraite des soignants, etc .) ;
- et administratives (organisation des juridictions judiciaires et administratives, fonctionnement des collectivités territoriales et des établissements publics, organisation des examens et des concours dont le baccalauréat, allongement de la durée des titres de séjour, etc .).
Sur le plan juridique, il convient de distinguer trois situations .
D'une part, le Gouvernement pourrait prolonger, rétablir ou adapter des mesures prises par ordonnances sur le fondement de la loi d'urgence du 23 mars 2020 27 ( * ) et de la loi « diverses dispositions » du 17 juin 2020 28 ( * ) (I de l'article 4) .
Compte tenu des circonstances, le Conseil d'État a admis ce « mode de rédaction consistant à faire référence à des dispositions de lois précédentes ». Il a estimé qu'étaient « définis avec une précision suffisante les finalités et le domaine d'intervention des mesures envisagées » 29 ( * ) .
Selon les estimations du rapporteur, ce premier dispositif pourrait concerner 55 ordonnances prises depuis le printemps dernier , dont les dispositions pourraient ainsi être « réactivées ». Les mesures prises par le Gouvernement pourraient avoir un effet rétroactif , « dans la mesure nécessaire à la continuité du bénéfice de droits et prestations ».
Seuls quelques domaines figurant dans les lois des 23 mars et 17 juin 2020 seraient exclus de cette nouvelle habilitation, comme les règles de la garde à vue, l'exécution et l'application des peines privatives de liberté, le délai de traitement des demandes présentées aux autorités administratives, la responsabilité personnelle des comptables publics, etc .
D'autre part, le Gouvernement serait habilité à légiférer par ordonnances pour rétablir ou adapter des mesures inscrites « en clair », - c'est-à-dire par des dispositions d'application directe - dans des lois précédentes 30 ( * ) , « notamment » pour étendre « les périodes d'application ou périodes d'ouverture des droits » correspondants (II de l'article 4) . Ce deuxième dispositif concernerait 14 mesures adoptées depuis le printemps .
Enfin, le champ de compétence de l'Autorité de régulation des transports (ART) pourrait être modifié par ordonnances afin de s'adapter à la baisse du nombre de voyageurs dans les aéroports (III du même article) . De même, des ordonnances pourraient être prises pour assurer la continuité des établissements de santé (adaptation de la gouvernance, règles budgétaires et comptables, etc.) (III bis ) .
Au total, le Gouvernement serait habilité à légiférer par ordonnances pour prolonger, rétablir ou adapter plus de 70 ordonnances ou mesures adoptées au printemps dernier pour faire face à la crise sanitaire .
Sur le plan procédural, le Gouvernement serait dispensé de toute consultation obligatoire pour les ordonnances signées jusqu'au 31 décembre 2020 .
Cette dispense générale s'inspire de celle définie par la loi d'urgence du 23 mars 2020 précitée. Elle ne couvre toutefois pas les obligations prévues par une loi organique : à titre d'exemple, l'Assemblée de la Polynésie française devrait toujours être consultée sur les projets d'ordonnance qui « introduisent, modifient ou suppriment des dispositions particulières » à cette collectivité 31 ( * ) .
* 20 Initialement fixé au 1 er avril 2021, le délai d'habilitation a été réduit par la commission des lois de l'Assemblée nationale, à l'initiative d'Antoine Savignat et de plusieurs de ses collègues du groupe Les Républicains.
* 21 Source : exposé des motifs du projet de loi.
* 22 Conseil constitutionnel, 26 juin 1986, Loi autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d'ordre économique et social , décision n° 86-207 DC.
* 23 Conseil constitutionnel, 7 septembre 2017, Loi d'habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social , décision n° 2017-751 DC.
* 24 Conseil constitutionnel, 23 janvier 1987, Loi transférant à la juridiction judiciaire le contentieux des décisions du Conseil de la concurrence , décision n° 86-224.
* 25 Loi constitutionnelle n° 2008-724 de modernisation des institutions de la V e République.
* 26 Conseil constitutionnel, 28 mai 2020, Force 5 [Autorisation d'exploiter une installation de production d'électricité] , décision n° 2020-843 QPC.
* 27 Loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19.
* 28 Loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 relative à diverses dispositions liées à la crise sanitaire, à d'autres mesures urgentes ainsi qu'au retrait du Royaume-Uni de l'Union européenne.
* 29 Conseil d'État, avis n° 401419 du 20 octobre 2020 sur le projet de loi.
* 30 Outre les lois du 23 mars 2020 et du 17 juin 2020 précitées, serait également concerné l'article 20 de la loi n° 2020-473 du 25 avril 2020 de finances rectificative pour 2020 (indemnité d'activité partielle).
* 31 Article 9 de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française.