Question de M. GRUILLOT Georges (Doubs - RPR) publiée le 20/05/1999
M. Georges Gruillot appelle l'attention de M. le ministre de la fonction publique, de la réforme de l'Etat et de la décentralisation sur la détermination de la nature du service public auquel participe un agent contractuel. En effet, il est possible, dans certains cas, d'avoir recours au recrutement d'agents contractuels dans la fonction publique territoriale. Depuis 1996, le critère de la participation directe au service public pour reconnaître à un agent la qualification de droit public ou de droit privé n'est plus retenu. Désormais, ce personnel non statutaire, travaillant pour le compte d'un service public à caractère administratif, est un agent contractuel de droit public quel que soit son emploi. Donc ces personnes qui étaient, en vertu de leur contrat, soumises au code du travail sont désormais soumises aux règles du droit public. La répartition des compétences entre les ordres de juridiction étant d'ordre public, il n'est pas possible de déroger à cette répartition par contrat. Il lui demande par conséquent de bien vouloir préciser la nature du service public auquel participe l'agent contractuel.
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Réponse du ministère : Fonction publique publiée le 19/08/1999
Réponse. - Revenant sur la jurisprudence précédente aux termes de laquelle seuls les agents participant directement à l'exécution du service public avaient la qualité d'agent public, le tribunal des conflits, dans une décision du 25 mars 1996 (préfet de la région Rhône-Alpes, préfet du Rhône et autres, conseil des prud'hommes de Lyon, arrêt dit " Berkani "), a jugé que " les personnels non statutaires travaillant pour le compte d'un service public administratif sont des agents contractuels de droit public quel que soit leur emploi ". Au regard de cette jurisprudence, les services accomplis par les agents concernés sont de droit des services publics. Ainsi des agents précédemment recrutés dans le cadre de contrats soumis au droit privé se trouvent-ils désormais placés dans le champ d'application du droit public. Dans les collectivités territoriales des cas de ce type peuvent être relevés parmi les agents du niveau de la catégorie C chargés de fonctions d'entretien, de gardiennage de services administratifs, voire parmi ceux qui sont affectés à des services administratifs de restauration. Les dispositions de la loi nº 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale permettent aux collectivités territoriales et aux établissements publics en dépendant de régulariser la plupart des situations de ce type. L'article 38 de la loi précitée permet ainsi notamment de recruter les intéressés directement dans les cadres d'emplois dont le grade de début est doté de l'échelle 2 de rémunération. Toutefois, dans certains cas, les agents concernés ne peuvent être titularisés ; ainsi en est-il notamment des agents qui ne possèdent pas la nationalité d'un Etat membre de la Communauté européenne, de ceux dont la rémunération est supérieure à celle à laquelle la titularisation leur permettrait de prétendre ou bien encore de ceux qui auraient intérêt, à titre personnel, à conserver une activité relevant du droit privé. Aussi le Gouvernement a-t-il présenté un amendement au projet de loi relatif à l'amélioration des droits des citoyens dans leurs relations avec l'administration, assurant aux agents en fonction dans les collectivités territoriales et leurs établissements publics ainsi qu'aux agents de l'Etat, à titre conservatoire, le bénéfice d'un contrat à durée indéterminée et leur ouvrant la possibilité, à leur demande, pendant un délai qui pourrait être d'un an, de faire qualifier de droit privé, depuis son origine, le contrat par lequel ils ont été engagés. Ces dispositions introduites aux articles 26 quater et 26 quinquies de ce projet de loi ont été adoptées en première lecture par l'Assemblée nationale le 27 mai 1999. Il n'est pas envisagé en revanche de remettre en cause le principe applicable depuis la décision précitée du tribunal des conflits, aux termes duquel les recrutements dans les services publics administratifs sont soumis au droit commun découlant notamment de la loi nº 84-53 du 26 janvier 1984 précitée et des textes réglementaires d'application, y compris pour l'accomplissement des fonctions précitées d'entretien, de gardiennage et de restauration. Hormis le cas des agents recrutés antérieurement qui, à titre individuel, demeureraient régis par un dispositif contractuel, faute de pouvoir être recrutés directement dans la fonction publique ou s'ils choisissent de conserver leur situation antérieure, le recrutement dans ce type d'emplois dans la fonction publique territoriale s'effectuera conformément aux règles statutaires.
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