1. Quel est l'objet de cette proposition de directive ?

Cette proposition a pour objet d'améliorer la sécurité routière au sein de l'Union européenne et prévoit à cette fin de faciliter l'exécution transfrontière des sanctions liées à quatre infractions routières commises avec des véhicules immatriculés dans des États membres autres que l'État d'infraction : l'excès de vitesse, la conduite en état d'ivresse, le non-port de la ceinture de sécurité et le franchissement d'un feu rouge.

La directive permettrait de combler la lacune consistant en la non-poursuite des auteurs d'infractions routières commises dans les États membres de la Communauté par un ressortissant d'un autre État membre. Afin d'atteindre cet objectif, l'article 3 de la proposition envisage de faire peser sur les États membres un certain nombre d'obligations. Dans un premier temps, il introduit une obligation pour l'État d'infraction d'envoyer à l'État de résidence des informations concernant le numéro d'immatriculation du véhicule et l'infraction. Dans un second temps, le texte met à la charge de l'État de résidence l'obligation de transmettre à l'État d'infraction les informations relatives au véhicule et au titulaire du certificat d'immatriculation du véhicule. Les autres dispositions du texte prévoient, notamment, la mise en place d'un réseau électronique au niveau de l'Union européenne, en vue de faciliter l'échange des informations (l'article 4) et réglementent le contenu et les modalités de notification d'infraction au titulaire du certificat d'immatriculation (l'article 5).

2. Quel est l'état d'avancement du processus décisionnel ?

La proposition de directive a été adoptée par la Commission européenne le 19 mars 2008.

Dans son avis du 18 juillet 2008, le service juridique du Conseil a estimé que ni la sécurité des transports (article 71, §1, c) du traité CE), ni « aucune autre disposition dudit traité ne confère à la Communauté les compétences nécessaires pour adopter la proposition de directive en l'absence de réglementation communautaire dont ces mesures pourraient assurer l'effectivité ». Dès lors, la proposition devrait prendre la forme d'un acte du 3e pilier.

Le Parlement européen, quant à lui, s'est montré favorable à la proposition. Il a approuvé le texte d'abord en commission des transports, le 9 septembre 2008, suivant largement son rapporteur, Inès Ayala Sender, puis en séance plénière le 17 décembre 2008.

Si l'objectif poursuivi par la proposition de directive fait l'objet d'un consensus au sein des institutions communautaires et des délégations des États membres, il existe un désaccord majeur sur le bien-fondé de la base juridique retenue.

Comme l'a rappelé le service juridique du Conseil de l'Union européenne, l'article 5 du traité CE ne confère à la Communauté qu'une compétence d'attribution, ce qui signifie concrètement qu'elle ne peut pas agir en l'absence de disposition du traité qui lui confère la compétence à cet effet.

Il s'agit de rechercher si l'article 71 §1, c) du traité CE, disposition qui confère la compétence à la Communauté en matière de la sécurité des transports, dans le cadre de la politique commune des transports, est une base juridique appropriée pour les mesures que le texte vise à introduire. Afin de répondre à cette question, je suivrai la manière dont la Cour de justice de la Communauté (« CJCE ») apprécie le choix de la base juridique, à savoir en examinant le but et le contenu de l'acte.

Il me semble qu'il existe une inadéquation manifeste entre le but et le contenu de la proposition, d'une part, et la base juridique choisie, d'autre part.

3. La sécurité des transports constitue une base juridique inappropriée

Le bien-fondé de la base juridique retenue pour le texte est pour le moins douteux. Les termes du débat sont les suivants : quel instrument juridique, entre la directive relevant du 1er pilier, et la décision-cadre, relevant du 3e pilier, est le plus approprié pour la mise en oeuvre de l'objectif poursuivi par la proposition ?

- Le contenu et la finalité de la proposition présente des liens étroits avec la coopération policière et judiciaire en matière pénale (3e pilier)

L'objectif de la directive et son contenu peuvent être rapprochés de la poursuite des infractions et de ce fait, sont susceptibles d'être rattachés à la procédure pénale, ou pour le moins la coopération judiciaire.

? Le contenu de la proposition est de nature à faciliter la poursuite des infractions routières

Le dispositif que la proposition de directive vise à mettre en place, à savoir les procédés d'échange d'informations sur les auteurs des infractions routières, est indissociablement lié aux infractions elles-mêmes.

En effet, la directive fournit des outils permettant de rendre la poursuite des auteurs des infractions effective et efficace, ce qui, à mon avis, fait bloc avec la poursuite elle-même. La proposition de directive met à la charge de l'État de résidence une obligation de communiquer les coordonnés de la personne-auteur présumé de l'infraction routière. Il s'agit bien d'une obligation et non pas d'une simple faculté. Or, ce caractère contraignant de communication des informations sur le titulaire du certificat d'immatriculation, pour le moins, associe l'État de résidence à la recherche (« dénonciation ») de l'auteur de l'infraction (ce qui fait incontestablement partie de la procédure pénale, au regard, par exemple, de l'article 41 du Code de procédure pénale français), voire paralyse le privilège dont dispose tout État d'apprécier l'opportunité des poursuites des infractions. Créer une obligation à la charge de l'État de résidence de contribuer à poursuivre l'auteur des infractions, n'est-ce pas une espèce d'injonction de poursuivre ?

Si la qualification, pénale ou administrative, des infractions routières varie selon les États membres, « la procédure d'exécution de ces sanctions devrait être considérée comme relevant dans tous les cas de la catégorie des règles de procédure pénale » (avis du service juridique du Conseil du 18 juillet 2008, §12).

? La finalité de la proposition est de nature répressive

L'objectif même de la proposition - réduire le nombre des tués sur les routes - a une coloration pénale, ou pour le moins répressive. Les mesures envisagées ont une finalité préventive et dissuasive, mais ont également pour but « de faciliter l'exécution des sanctions à l'encontre des automobilistes qui commettent une infraction dans un autre État membre que celui où leur véhicule est immatriculé ».

Quelques éléments supplémentaires révélateurs de la véritable intention du législateur communautaire sont fournis par les communiqués de presse du Parlement européen :

- le communiqué du 8 septembre 2008 : la commission des transports du Parlement européen est en faveur d'une législation garantissant que « tous les auteurs... puissent être identifiés et sanctionnés financièrement partout dans l'Union européenne» ;

- le communiqué du 16 décembre 2008 : « une proposition de directive visant à s'assurer que les contrevenants pourront être identifiés et condamnés à des amendes pour les infractions... qu'ils commettent dans toute l'Union ».

- Le contenu et la finalité de la proposition n'ont qu'un lien très faible avec la politique commune des transports (1er pilier)

La coloration répressive de la proposition est difficilement conciliable avec la finalité traditionnelle de la politique commune des transports, à savoir la libéralisation des transports de marchandises au sein de la Communauté, dans le cadre de la libre circulation des marchandises dans le marché intérieur. Il n'existe qu'un lien très faible entre cette politique des transports, de nature économique et à finalité marchande, et la finalité de prévention des morts des personnes, de nature extrapatrimoniale et à coloration pénale.

En effet, il résulte de la jurisprudence constante de la Cour de Justice que la politique commune des transports vise essentiellement à assurer la loyauté de la concurrence entre divers opérateurs, ainsi que de préserver la sécurité des transports routiers par le biais de l'introduction des dispositions sociales harmonisées (portant notamment sur la durée maximale de conduite ininterrompue, le repos hebdomadaire et autres) des conducteurs assurant les transports intra-communautaires. Je vous renvoie, à ce titre, à l'arrêt Fritz Schumalla du 28 novembre 1978 ou encore à l'arrêt Ministère public c/ Trinon du 30 novembre 1982. Certaines dispositions couvertes par la sécurité des transports portent, le cas échéant, sur les sanctions fixées à l'occasion de ces règles harmonisées en matière sociale, mais aucune disposition communautaire ne vise à harmoniser les infractions routières.

Il résulte de ces éléments que le rattachement des mesures contenues dans la proposition à la sécurité des transports est pour le moins artificiel et inapproprié. De la même manière, la Commission européenne pourrait-elle rattacher, par exemple, la réglementation de la prévention et de la poursuite des accidents de travail à la libre circulation des travailleurs !

Même si l'article 71 §1 c) du traité CE était une base juridique appropriée, les mesures prévues par la directive ne seraient pas conformes aux conditions auxquelles la Cour de Justice subordonne la compétence de la Communauté en matière pénale.

- A supposer même que la sécurité des transports soit une base juridique appropriée, les conditions de la compétence communautaire fixées par la jurisprudence de la Cour de justice ne seraient pas remplies

A supposer que les mesures prévues par la proposition revêtent une qualification pénale (la recherche des auteurs des infractions faisant partie intégrante de la procédure pénale), à quelles conditions la Communauté serait-elle habilitée à intervenir ?

En principe, la Communauté n'a pas de titre à intervenir dans le domaine pénal, elle est incompétente pour créer des incriminations ou fixer des peines. « En principe, la législation pénale tout comme les règles de procédure pénale ne relèvent pas de la compétence de la Communauté » (en ce sens, voir l'arrêt Casati du 11 novembre 198 et l'arrêt du 13 septembre 2005, Commission c/ Conseil).

Toutefois, la Cour de Justice a récemment admis une exception à ce principe d'incompétence pour les mesures pénales simplement accessoires et indispensables à l'efficacité des actes relevant du champ de compétence de la Communauté. Tel est le cas par exemple des sanctions pénales attachées aux actes portant atteinte à l'environnement. Par son arrêt du 13 septembre 2005, Commission c/ Conseil, la Cour a énoncé que « le législateur communautaire, lorsque l'application de sanctions pénales effectives, proportionnées et dissuasives par les autorités nationales compétentes constitue une mesure indispensable pour lutter contre les atteintes graves à l'environnement, peut imposer aux États membres l'obligation d'instaurer de telles sanctions pour garantir la pleine efficacité des normes qu'il édicte dans ce domaine ».

Tout d'abord, il convient de s'interroger sur la possibilité de transposer ce raisonnement suivi par la Cour dans le domaine de la protection de l'environnement au domaine de la sécurité des transports

Sur ce point, je soutiens la position de Jean-Pierre Puissochet sur la portée de l'arrêt du 13 septembre 2005. Je considère que « l'arrêt est strictement cantonné à la protection de l'environnement et se fonde expressément sur la spécificité de cette matière », en dépit de la prétention de la Commission à la généralisation de la solution.

L'arrêt du 23 octobre 2007, Commission contre Conseil ne fournit pas non plus un précédent susceptible d'être utilement invoqué pour la présente directive. Si la Cour a décidé que la Communauté était compétente pour prendre les mesures de nature pénale en vue d'améliorer la sécurité des transports maritimes, elle l'a fait également sur le fondement de la protection de l'environnement (les deux fondements étant cumulatifs). La sécurité des transports n'apparaît pas ici de manière autonome, pouvant présenter en soi une politique fondamentale et essentielle, au même titre que la protection de l'environnement. Mon opinion va dans le sens du maintien de la spécificité du domaine environnemental dans cette décision de la Cour.

A supposer même que la jurisprudence la Cour sur la compétence de la Communauté en matière pénale soit applicable à la sécurité des transports, les conditions posées par la Cour ne sont pas remplies par la proposition de la directive.

Quelles sont les conditions posées par la jurisprudence de la Cour pour la compétence de la Communauté en matière pénale ? Tant en 2005 qu'en 2007 il s'agissait des sanctions pénales censées accompagner un acte communautaire préexistant et relevant d'un domaine de compétence de la Communauté. La Cour exige en effet que les mesures en relation avec le droit pénal soient « indispensables et nécessaires pour garantir la pleine efficacité des normes qu'il (législateur communautaire) édicte... (en matière de protection de l'environnement) ». Il résulte de cette jurisprudence de la Cour que la Communauté ne peut intervenir que pour mettre à la charge des États une obligation de prévoir des sanctions pénales applicables aux violations des règles édictées par la Communauté dans son champ de compétence.

Or, pour qu'il y ait de telles règles préexistantes en ce qui concerne l'objet de la présente proposition de directive, il faudrait que la Communauté intervienne dans l'harmonisation des infractions routières au niveau communautaire. Il faudrait en réalité que la Communauté procède d'abord à une définition uniforme des incriminations (définition des faits constitutifs d'infractions routières) et/ou à une fixation des peines applicables, et seulement après cela elle pourrait prendre un acte visant à rendre ces sanctions effectives. En l'état du droit positif, la Communauté est dépourvue de compétence de fixer des incriminations et des peines et il n'existe pas de réglementation communautaire substantielle en matière d'infractions routières. Dès lors, la jurisprudence de 2007 est insusceptible de justifier la compétence de la Communauté de fixer des règles ayant un rapport étroit avec la recherche et la poursuite des auteurs des infractions routières.

A l'appui de ces considérations, je vous renvoie aux observations de l'avocat général de la Cour de Justice, M. Jan Mazâk, dans un arrêt de la Cour de justice du 23 octobre 2007, Commission contre Conseil.

Transposé à la présente proposition, ce raisonnement confirmerait l'incompétence de la Communauté de prendre des mesures portant sur « l'échange d'informations sur la commission d'une infraction », ce qui est précisément le but des articles 3 à 5 du texte.

Dès lors, le choix de la directive, instrument du 1er pilier, paraît inapproprié au vu du contenu et des objectifs de la proposition de la Commission européenne.

Les arguments juridiques que je viens de présenter sont susceptibles d'être renforcés par un dernier argument tenant à la nécessaire cohérence du choix des instruments juridiques portant sur le même sujet.

- Le choix d'une décision-cadre serait plus cohérent, compte tenu de l'existence d'un instrument de reconnaissance mutuelle des sanctions pécuniaires (décision-cadre 2005/214/JAI du Conseil)

La Commission européenne, dans l'exposé des motifs de la proposition de directive, prétend justifier le recours à une directive par le fait qu'elle « n'empiète pas sur le champ d'application de la décision cadre 2005/214/JAI du Conseil sur la reconnaissance mutuelle des sanctions pécuniaires ». Selon la Commission, « la directive proposée intervient avant la sanction, alors que la décision-cadre entre en jeu après la sanction ». Un tel dépeçage me paraît artificiel : peut-on légitimement dissocier le volet préventif du volet répressif, le stade d'identification et de poursuite de l'auteur de l'infraction du stade de la sanction effective ?

Il serait plus cohérent de réglementer les deux stades, à défaut d'instrument juridique unique, par des actes de même nature.

Cette logique est d'ailleurs suivie par la Cour de Justice. Cette dernière a annulé la décision-cadre 2005/667/JAI par son arrêt du 23 octobre 2007, au motif que cet instrument était pris sur une base légale erronée (3e pilier et non dans le cadre du 1er pilier), alors que le traité CE conférait à la Communauté la compétence de légiférer en matière de protection de l'environnement. La logique défendue par la Cour dans cette affaire est celle de l'unité entre la compétence de fixer les règles de fond de protection et celle de réglementer la nature des sanctions qui s'attachent à la violation de ces règles de fond. Une fois fixées par une directive, les règles de protection de l'environnement peuvent être assorties des sanctions dont la nature pénale est imposée par une directive. A contrario, en l'absence de règles de fond relevant du 1er pilier en matière des infractions routières, la Communauté n'a pas non plus de titre à réglementer la poursuite de ces infractions.

Au-delà des arguments juridiques, l'impératif de cohérence exigerait ainsi que les mesures facilitant l'identification et la poursuite des infractions routières soient contenues dans un instrument juridique analogue à celui qui réglemente les sanctions infligées à l'occasion de ces mêmes infractions (et cet instrument existe bien !). La décision cadre 2005/214/JAI du Conseil sur la reconnaissance mutuelle des sanctions pécuniaires du 24 février 2005 précise, dans son article 5 §1, qu'elle s'applique, notamment, aux décisions se rapportant aux infractions routières. L'article 6 de la décision-cadre établit le principe de « reconnaissance mutuelle des sanctions pécuniaires infligées par les autorités judiciaires et administratives des États membres ».

Il serait dépourvu de logique de mettre en oeuvre cette décision-cadre dans le domaine particulier des infractions routières par un instrument juridique de nature différente- une directive. A mon avis, un parallélisme des formes devrait être respecté ; à l'État d'infraction un acte plus spécifique dans son champ devrait être de la même nature que l'acte plus général applicable à la question, dès lors qu'on qualifie les amendes infligées pour les infractions routières de sanctions pécuniaires, ce qui semble faire l'objet d'un consensus.

Par ailleurs, certaines mesures que la proposition de directive vise à mettre en oeuvre relèvent du champ d'application de la récente décision 2008/615/JAI du Conseil du 23 juin 2008 relative à l'approfondissement de la coopération transfrontalière, notamment en vue de lutter contre le terrorisme et la criminalité transfrontalière (dite «décision Prüm»). Cette dernière prévoit un système d'échange d'informations sur l'immatriculation des véhicules.

A la lumière des considérations ci-dessus, il me semble que la proposition de la Commission européenne est fondée sur une base juridique inappropriée. Elle aurait dû prendre la forme d'une décision-cadre relevant du 3^e pilier.

Ma position se trouve renforcée du fait de la convergence avec la position d'autres États membres de l'Union : le Danemark, la Suède, le Luxembourg, la Pologne, la Roumanie, la République Tchèque et la Finlande ont manifesté leurs réticences quant au choix de la base juridique, l'Allemagne et le Royaume-Uni se sont montrés hostiles à la proposition.

Proposition de résolution

Vu l'article 88-4 de la Constitution ;

Vu la proposition de directive facilitant l'application transfrontière de la législation dans le domaine de la sécurité routière (texte E 3823) ;

Le Sénat :

- se déclare favorable à l'objectif poursuivi ;

- considère que cette proposition de directive est fondée sur une base juridique inappropriée et qu'elle devrait prendre la forme d'une décision-cadre relevant du 3e pilier ;

- et demande au Gouvernement de susciter le dépôt d'une proposition de décision-cadre.

En tant que parlementaire en mission, il y a quelques mois, j'ai remis au Premier ministre mon rapport sur le système ferroviaire. Au cours de cette mission, j'ai constaté que si le principe de libéralisation du transport ferroviaire était connu, il y avait également un certain flou sur ses modalités et son ampleur et un sentiment diffus que, au fond, personne ne sait très bien ni où l'on en est, ni où l'on va. Il a fallu, par exemple, que je pose une question orale au ministre en séance publique, au Sénat, il y a quelques jours, pour faire préciser les conséquences pratiques d'un règlement communautaire. La libéralisation du transport ferroviaire est en ce sens assez emblématique d'une certaine construction européenne, avec une direction, une orientation politique, mais une absence totale de pédagogie. C'est pour tenter d'éclairer cette question et de donner quelques repères que j'ai cru utile de présenter à la commission des Affaires européennes un rapport d'information, sorte de bilan d'étape de la libéralisation du transport ferroviaire.

I. En premier lieu, je rappellerai les étapes de cette libéralisation.

Le secteur ferroviaire est l'un des derniers à avoir été libéralisé. Pourquoi ce retard ?

Tout à l'origine, pourtant, le « chemin de fer » était international, puisque ce sont les locomotives et conducteurs anglais qui ont assuré les premières lignes françaises. Mais très vite, les logiques nationales se sont affirmées et les systèmes se sont rigidifiés dans une logique de monopole national. Cette tradition va être renforcée et même verrouillée en France puisque, en 1982, la loi d'orientation des transports intérieurs - la LOTI - consacre le monopole de la SNCF. Cette loi est en quelque sorte la « loi repère » pour les cheminots français.

Ainsi, tandis que la Communauté européenne s'engage dans une politique de libéralisation, la France choisit de réaffirmer le monopole. Thalys et Eurostar par exemple sont opérés par des entreprises distinctes, mais, juridiquement, ce sont des trains de la SNCF.

Qu'entend-on exactement par libéralisation du transport ferroviaire ?

La libéralisation concerne l'accès de nouveaux opérateurs au marché ferroviaire. Elle peut se faire sur deux modes, d'ailleurs non exclusifs :

- la concurrence sur le marché, sur le modèle de la concurrence aérienne : le réseau est ouvert à la concurrence, le consommateur a le choix entre plusieurs opérateurs,

- ou la concurrence pour le marché. Le système est alors comparable au marché de l'eau en France. Il y a une compétition ouverte entre entreprises pour obtenir un marché, mais, une fois le marché emporté, la société concessionnaire est seule présente.

La libéralisation va suivre les deux modes de concurrence.

À la fin des années 80, alors que le transport ferroviaire régresse partout en Europe, la Communauté, sur proposition de la Commission européenne, choisit d'introduire la concurrence dans ce secteur. Ce revirement stratégique va s'effectuer en trois temps.

La première amorce de l'ouverture du réseau ferroviaire à la concurrence est réalisée par la directive du 29 juillet 1991 relative au développement des chemins de fer communautaires.La directive prévoit la séparation entre le réseau et l'exploitation des services ferroviaires et évoque, pour la première fois, « un droit d'accès au réseau ferroviaire » alors limité aux entreprises assurant des trains de transport combiné. Mais un pas capital est franchi : un droit d'accès au réseau ferroviaire est ouvert. Plus rien ne s'oppose en théorie à l'arrivée de nouvelles entreprises dans le secteur ferroviaire.

Le deuxième temps est celui des paquets ferroviaires, c'est-à-dire un ensemble de directives adoptées entre 1997 et 2007 précisant les activités effectivement couvertes par ce mouvement amorcé par la directive de 1991

Trois « paquets ferroviaires » ont ainsi été adoptés.

Le premier paquet ferroviaire de 1998/2001 prévoit l'ouverture du fret international sur le réseau transeuropéen.

Le deuxième paquet ferroviaire de 2002/2004 ouvre plus largement la concurrence au fret ferroviaire, y compris au fret domestique.

Le troisième paquet ferroviaire de 2004/2007, le plus crucial, vise le coeur du sujet : la libéralisation du trafic voyageurs.

Cette ouverture est organisée par la directive du 23 octobre 2007 dans les conditions suivantes :

- le service international de voyageurs est ouvert, au plus tard le 1^er janvier 2010 ;

- le service international est doublé d'une possibilité de cabotage, c'est-à-dire la possibilité de prendre et déposer des voyageurs en cours de route dans un même pays. Je préciserai ce point dans quelques minutes.

La version initiale présentée par la Commission prévoyait une libéralisation du trafic national en 2015. Le texte final, adopté par le Parlement européen et le Conseil, ne fait plus mention du trafic national.

Le troisième temps de l'ouverture se produit en 2007. Alors que le mouvement de libéralisation apparaît lancé par les différents paquets ferroviaires, un règlement communautaire vient en moduler l'impact. Ce règlement relatif aux services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route, dit règlement « OSP » - obligations de service public - obtenu, de justesse, à la demande expresse de la France, intervient dans le cadre de la réflexion sur les services d'intérêt économique général, point de friction rituel entre deux conceptions du projet politique européen analysé par notre collègue Catherine Tasca.

Si la concurrence reste la règle, le règlement communautaire ouvre quelques dérogations. En d'autres termes, la concurrence n'est pas obligatoire tout le temps.

II.  LES PREMIERS RÉSULTATS DE LA LIBÉRALISATION

Il faut distinguer le fret et le trafic voyageurs

La libéralisation du fret, international puis national, a été prévue dans les deux premiers paquets ferroviaires. Il s'agit en l'espèce d'une concurrence sur les marchés. Plusieurs opérateurs sont présents sur le même marché et le client a le choix entre plusieurs opérateurs. En pratique, l'Allemagne, l'Italie, le Royaume-Uni ont ouvert le fret à la concurrence, au milieu des années 90. En France, les débuts sont hésitants. Le premier train de fret international, entre la Meuse et l'Allemagne, ne roule que deux ans après l'ouverture autorisée. Le train sera bloqué plusieurs heures par des cheminots qui dénoncent la privatisation du secteur. Pourtant, après un démarrage hésitant, le fret privé devient une réalité, y compris sur le marché domestique. Les sociétés autres que la SNCF détiennent aujourd'hui 15 % des parts de marché. La SNCF est concurrencée par des filiales de la Deutsche Bahn, de Veolia et de Bouygues. Contrairement à la SNCF, les conducteurs de trains privés sont polyvalents et, sur le modèle du transport routier, assurent les opérations de chargement/déchargement ou participent à ces opérations.

La libéralisation dans le transport ferroviaire des voyageurs est plus complexe. Plusieurs situations se présentent :

- Premier cas : les pays dont le libre accès est garanti et actif. C'est le cas de l'Allemagne. Tout le marché est ouvert, y compris sur le trafic régional. Pour reprendre la distinction entre les deux concurrences possibles, on se trouve là dans un cas où la concurrence a lieu pour le marché.

- Deuxième cas : le libre accès est inscrit dans la loi sans être actif. C'est le cas de l'Italie. Mais le marché privé devrait se développer puisque l'opérateur NTV a commandé 25 rames à grande vitesse à Alstom, qu'il prévoit de faire rouler à partir de 2011 sur la ligne Rome-Milan.

- Troisième cas : la concurrence généralisée sur le réseau et pour le marché, comme c'est le cas du Royaume-Uni.

- Quatrième cas : les pays fermés, où tout transport voyageurs relève, jusqu'en 2010, du monopole d'opérateurs historiques. C'est le cas de la France.

III. QUELLES SONT LES PERSPECTIVES ?

La libéralisation des transports ferroviaires de voyageurs est engagée. Sur quels marchés et à quelle échéance ?

a) L'ouverture à la concurrence sur le trafic international doit intervenir en 2010.

b) Le cabotage sera lui aussi ouvert en 2010. Le cabotage consiste en la possibilité de prendre des passagers dans un pays pour effectuer un trajet intérieur, mais dans le prolongement d'un trajet international. Pour prendre un exemple: Le voyage Strasbourg-Paris est aujourd'hui réservé à la SNCF. À compter de 2010, un train allemand pourra vendre non seulement du Munich-Paris, comme c'est le cas aujourd'hui, mais pourra aussi embarquer, sur ce train, des passagers à Strasbourg pour un Strasbourg-Paris. Dans son trafic international Munich-Paris via Strasbourg, il prend au passage un passager à Strasbourg. C'est ce qu'on appelle le cabotage.

Deux éléments doivent être pris en compte pour apprécier cette ouverture.

Le premier résulte de la directive elle-même, qui prévoit que le droit au cabotage peut être limité dans certaines circonstances. Tout d'abord, le cabotage ne peut intervenir qu'à titre accessoire et l'activité principale doit rester le trafic international. Ensuite, les États membres peuvent également limiter le cabotage si l'exercice de ce droit compromet l'équilibre économique d'un contrat de service public.

Le deuxième élément est de nature politique. Il relève du simple bon sens et de l'expérience. L'ouverture des lignes intérieures au seul cabotage est une précaution et même une fiction qui ne durera pas. La même progression avait été appliquée dans le transport aérien. L'ouverture du trafic intérieur avait été d'abord réservée au trafic de cabotage (Londres-Paris-Nice) avant que la fiction ne saute. Le cabotage est l'antichambre de la libéralisation sur le marché intérieur.

c) Rappelons quand même que, malgré la pression de la Commission, l'Union européenne n'a pas adopté à ce jour de texte imposant formellement la concurrence sur le marché ferroviaire national.

IV. LES PERSPECTIVES EN FRANCE

Les perspectives portent sur la concurrence ferroviaire en général, et, bien sûr, sur le transport régional.

Sur un plan général, on peut observer que la concurrence est souvent vécue comme un élément d'adversité dans un secteur imprégné d'une culture de monopole et que la France n'a pas manifesté une ferveur excessive face à la libéralisation du transport ferroviaire.

Cette défiance est apparue dès les premiers signes d'ouverture.

La transposition du premier paquet ferroviaire en France fut une première « épreuve ». Le terrain choisi n'était pas la concurrence proprement dite, mais la séparation entre le réseau et l'exploitation, qui conditionne la mise en oeuvre de la libéralisation. En 1997 seulement, soit bien après le délai limite de transposition de la directive, la France choisit de séparer le réseau, qui relève désormais de Réseau Ferré de France (RFF) et l'exploitation, assurée par la SNCF. Le partage entre les deux entités est cependant plutôt particulier puisqu' il y a à la fois une séparation institutionnelle et une imbrication fonctionnelle entre les deux établissements.

Cette première épreuve ne fait qu'anticiper le vrai noeud, politique et juridique, qui concerne la libéralisation du transport ferroviaire face à la LOTI. La mise en concurrence sur le transport ferroviaire national ne paraît pas possible dans le cadre actuel. La LOTI donne mission à la SNCF « d'exploiter les services de transport ferroviaire de voyageurs sur le réseau ferré national ». On observera que, formellement, il suffirait de substituer un seul mot, remplacer l'article « les » par « des » pour ouvrir le transport ferroviaire à la concurrence.

Certes, la mise en concurrence paraît impossible dans le cadre législatif national actuel. Mais il paraît tout aussi clair que, dans un certain nombre de cas, cette mise en concurrence n'est pas rendue obligatoire par les textes communautaires. En effet, le règlement communautaire OSP laisse la possibilité de faire échapper au dispositif d'ouverture à la concurrence les services dont l'équilibre économique ne peut être assuré sans soutien public. Cette situation concerne surtout les services ferroviaires régionaux.

Même si cette concurrence sera sans doute limitée et progressive, la lucidité oblige tous les opérateurs à s'y préparer : les concurrents potentiels existent et les projets avancent. La concurrence sur le marché ferroviaire ouvert pourrait avoir des conséquences majeures pour la SNCF. La France offre un maillage attractif. Quelles réponses apporter à ce défi ? Quelques pistes peuvent être évoquées.

Il ne faudrait pas que la concurrence s'intéresse aux seules lignes les plus profitables, laissant les charges de service public à la seule SNCF. Afin que la péréquation soit préservée, le troisième paquet permet d'imposer un prélèvement sur les services bénéficiaires afin que cette péréquation soit supportée par tous

La SNCF ne manque pas de réponse commerciale, par exemple par l'introduction de formules innovantes telles que l'ID TGV.

Je terminerai en présentant la libéralisation et le transport régional.

En parallèle à ce mouvement de libéralisation, le paysage ferroviaire français s'est modifié avec la réforme de régionalisation. Depuis 1997/2000, les régions ont relevé le défi du transport public. Le succès est au rendez vous. La régionalisation pourrait devenir la réussite la plus emblématique de la décentralisation française. Aujourd'hui, la région n'a pas le choix du prestataire, qui est obligatoirement la SNCF. La libéralisation du transport ferroviaire de voyageurs ouvre une nouvelle étape. Comment la question de la libéralisation du transport ferroviaire se pose-t-elle pour la région ?

La libéralisation résulte moins d'un mouvement induit par les directives des paquets ferroviaires que du règlement OSP qui s'applique aux services dont l'équilibre économique ne peut être assuré sans soutien public, ce qui est évidemment le cas du transport régional. La règle reste que l'autorité politique choisit l'opérateur de service public par appel à la concurrence. Mais, même si la libéralisation est ouverte, les contrats de service public de transport de voyageurs peuvent être conclus par attribution directe, sans qu'une mise en concurrence soit nécessaire. Un débat demeure sur la marge de manoeuvre laissée aux régions. Une partie de ces incertitudes a été levée lors d'une séance du Sénat consacrée aux questions orales, le 13 janvier 2009. Le ministre a répondu très clairement que « le règlement OSP ne remet pas en cause le monopole légal conféré à la SNCF » et que, en l'absence de modification de la législation française, ces services doivent être réalisés par la SNCF.

La mise en oeuvre d'une concurrence ferroviaire au niveau régional entraînera un grand nombre de difficultés pratiques. Quelques-unes peuvent d'ores et déjà être identifiées :

- sur quels marchés va s'appliquer la concurrence ?

- avec quels matériels ?

- quel sera le sort du personnel en cas de changement d'opérateur ? Si la règle fixée par le Code du travail est le transfert de plein droit des personnels et des contrats de travail au nouvel employeur, les cheminots, qui bénéficient d'un statut, ne sont pas transférables à une société privée ;

- comment les gares seront-elles gérées ? L'ouverture à la concurrence dans les régions est d'abord un enjeu ferroviaire : de quels services le repreneur éventuel aura-t-il besoin ? Mais cela fait longtemps déjà que la gare a cessé « d'appartenir » au seul monde ferroviaire. La concurrence favorisera l'émergence de nouveaux modes d'exploitation des espaces ferroviaires dans lequel les autorités locales devront prendre une responsabilité déterminante. Le Premier ministre a eu la sagesse de confier à notre collègue Fabienne Keller, une mission de réflexion sur ce point. Nous serons nombreux à attendre ses conclusions.

Pour toutes ces raisons, il semble sage de proposer une l'expérimentation, dont le principe est d'ailleurs consacré par la Constitution, dans quelques régions-pilotes. Certaines régions ont une sorte de tradition dans ce domaine. Elles pourraient, cette fois encore, s'en prévaloir.